第一章 基本规定
【导读】
本章以“基本规定”为主题，重点在于宣示和规定了我国民法的立法目的和制定依据、调整对象、基本原则、形式渊源、适用效力等民法上最一般规定。总体上来说，这些规定基本维持了1986年《民法通则》的基本规定的架构和内容，但是也有了一些与时俱进的调整和发展。从章名使用上，直到四审稿一直援用1986年《民法通则》名称“基本原则”，到了十二届全国人大五次会议最后审议修改阶段，调整为“基本规定”。
第一，关于民法上的立法目的和制定依据（第1条）。相比《民法通则》有关规定的具有弹性，新的表述更加具有清晰性和限定性，例如，过去目的中较为模糊的“适应社会主义现代化建设事业发展的需要”表述修改为更加具有限定性的“维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求”，过去依据中的“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法”这一弹性而开放的表述，修改发展成为简洁而具限定性的“根据宪法，制定本法”的表述。
第二，关于民法的调整对象。根据主体更加多元的发展特点，增加了非法人组织作为主体的关系，同时在表述上把人身关系提到财产关系前面，体现了一种关注人身关系的立场。
第三，关于民法的基本原则。总体上维持了《民法通则》的原则体系，但有一定变化和发展。其一，保留了过去的平等原则（第4条）、自愿原则（第5条）、公平原则（第6条）和诚实信用原则（第7条）。这些原则以前在《民法通则》中都有规定，但此次却都作为单独的法条加以确立，更加明确和清晰了。该四条基本原则中，平等原则和自愿原则是民法最重要的体制性原则，体现民法的基本价值所在，而公平原则和诚信原则则是现代民法基于社会关系复杂化发展出来的限制性原则，旨在平衡个人的平等、自由价值与社会的公平、诚信价值之间的关系。其二，将过去已经确立的民事保护原则提到首位（第3条），也使其成为一项体制性原则。其旨在强调在我国保护民事权益的重要性，并特别要求有关组织或个人守法，即“不得侵犯”。其三，将过去实际确立的禁止违反公序良俗的原则规定，发展为禁止违反法律和公序良俗的两个方面并置的原则（第8条）。这里提升了禁止违反法律的原则要求，同时也将过去没有明确的“公序良俗”概念加以明确化。其四，新添规定了生态环境保护原则（第9条）。其旨在平衡民事活动自由与生态环境保护的关系，强调在当今人与自然日趋紧张的关系背景下，民事活动的绝对性应当受到生态环境保护的必要限制，以追求人与自然的关系和谐。其五，删除了等价有偿原则，也可以认为由公平原则吸收。其原因在于认为我国社会主义市场经济体系已经比较成熟，人们已经习惯了等价有偿，改革初期那些经常借助行政划拨、行政指令、“拉郎配”进而破坏等价交易的情况已经不多见，所以不必要将等价有偿作为一项原则来强调。
第四，关于民法法源。相比《民法通则》有不小的变化，即除了继续维持法律作为主要渊源之外，删除了过去以国家政策作为补充渊源的规定，而以习惯（法）替代之（第10条）。
第五，关于民法效力的规定，确立了两条简单规则。在事项效力方面明确了特别法优于本法作为普通民法而适用的一条原则规定（第11条）；在空间效力上确立了属地适用为主同时容许例外的原则规定（第12条）。这两条规定同时具有转介规定属性。
第一条 【民法立法目的和制定依据】[1]为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。
【释义】
本条的规范对象是民法的立法目的和立法根据。本条规定在很大程度上继承了1986年《民法通则》第1条原来的规定。1986年《民法通则》第1条原文为，“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法”。但本条规定根据近40年来民法观念发展和实践经验做了必要完善，总体上更具有清晰性但也更具有限定性。
立法目的和立法根据是既相互区别又紧密相关的问题。立法目的是立法追求的价值目标，立法根据则是立法近前的直接依据。立法目的本身也可以说是一种立法价值根据。多数国家民法典并无此项规定，通常只在学说上倡导公法、私法的区分，并明确私法的目标是维护私人利益。但是，我国作为民法后发国家，在民法中宣示立法目的和根据，与下面宣示调整对象、基本原则等一样，有着独特的意义，即具有宣示民法的作用。从法律适用上来讲，它和原则条款等一样，本身不具有直接适用性，不得单独援引为裁判依据，但可以与其他具体规范结合，构成系统解释、目的解释的规范基础。
首先，是立法目的，即“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求”。包含了两层含义：
（1）从目的出发点来看，是“保护民事主体的合法权益”[2]。与《民法通则》原来的规定比较，用“民事主体”表述替代了过去的“自然人、法人”表述，因为《民法典》对于民事主体类型规定更加多元化了，除了自然人和法人，还包括非法人组织等。民法在目的上具有权利法性质，其出发点是保护民事权益。当然，民法在目的上本身不是只被动地保护权利，本身更具有积极的明确或确认权利的要求，所以在此“保护”一词不宜孤立解释，必要时应该延伸到以包含“明确和确认”权利为前提。以明确和保护民事权益为目的，这说明民法的立法功能是赋权保障，因此民法主要为授权性立法或任意法，区别于以命令性立法为特点的刑法和行政法。在立法过程中，有的学者建议稿提出表述为“明确和保护民事主体的合法权益”显得更加完整，[3]但最终立法文本没有采用这种建议，可能有多个原因。一方面，此次民法总则制定名为制定实际上是以修改《民法通则》为基础，所以在立法表述上尽量维持原来《民法通则》条文的表述，能不加就不加，能不改就不改；[4]另一方面，关于民事权益是否皆可由民法明确或确认也存在争议，在自然法思想中就有一种观点认为，自然人的民事地位和权利是天赋的，而不是由实在法确认而来的。
（2）从目的效果来看，是“调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”。相比过去《民法通则》，《民法典》删除了“调整民事关系”前面的“正确”二字，大概认为这种表述纯属多余，添加了“维护社会和经济秩序”表述，并将过去“适应社会主义现代化建设事业发展的需要”修改表述为“适应中国特色社会主义发展要求”，还添加了“弘扬社会主义核心价值观”[5]。保护民事权益，在目的效果上，一是应发挥调整民事关系的效果，这是最直接的效果，结合保护民事权益的出发点理解，这种对于民事关系的调整是以保护民事权益为中心的，保护民事权益既是调整目的也是调整手段。二是也应当发挥维护社会和经济秩序、适应中国特色社会主义发展要求、弘扬社会主义价值观的宏观效果，这些效果和调整民事关系的一般效果相比，更具有整体性，因此体现了一种微妙的平衡要求，使得我国民法在立法目的上具有将调整民事关系与维护特定的社会和经济秩序和适应特色社会主义发展要求整体兼顾的限定效果。[6]
其次，是立法依据，即“根据宪法，制定本法”。新法没有继承《民法通则》的原来表述，而是进行了修改简化，使用了这种更加明确也更加限定的一种表述。
从文义解释上，指宪法是民法的制定依据，既指宪法是民法的立法权力和程序上的依据，也是民法的制度内容上的依据。在此次立法过程中，学术界对于宪法作为民法制定的立法权力和程序依据争议不大，但对于宪法作为民法的制定依据则存在较大的争议。反对的观点认为，民法在制定依据上具有独特性，赞成的观点则认为，基于宪法是根本法的论断，民法应以宪法为其内容依据，甚至应该成为宪法的施行法。[7]新法从文本上来看，似乎采纳了赞成论的见解。
但笔者认为，在民法根据上解释不宜极端，而应当有一定的开放性，宜引入体系解释观，将前面的目的表述和“根据宪法”表述结合起来，将目的要求视为立法价值依据而纳入理解，形成一种既尊重宪法又不限于宪法的开放依据体系。从比较法上来看，在历史上，著名民法典坚持“宪法是公法的基本法、民法是私法的基本法”的理论分野，同时坚持民法具有作为市民社会生活规范的原发性，所以没有表述自己的根据是“宪法”或仅为“宪法”，在今天，虽然宪法作为高级法出场，对于民法的制定具有重要的框架影响，但是民法的实质渊源并不限于宪法，而是仍然具有显著的自生性和很大的开放性。从我国过程来看，《民法通则》对于民法的制定依据，采取的是一种更加灵活开放的表述，即“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的经验”，在制定根据上既表示尊重宪法又表示不限于宪法，在“宪法”和“我国实际情况”的结合关系中形成了一种张力机制，同时要求“总结民事活动的实践经验”，但是到了2007年《物权法》开始，这种民事立法根据表述才突然开始简化为“根据宪法”的表述，其意在于凸显民法制定根据的全面宪法化，但是这种简化尚不能得到合理论证。
值得一提的是，有些建议稿曾提出在本条加入“维护自然环境”等目的表述，但没有得到采纳，原因大概是因为这些目的追求对于我们整个法律体系来说非常重要，但是并非民法本身的体制追求，应该主要通过民法以外的其他法律比如环境资源法、经济法去实现，对于民法来说是一种外部限制，所以作为一项民法基本原则中的限制性原则，放到了第9条的位置。[8]新法在本条最终也没有加入中国法学会版《民法总则草案建议稿》提出“维护人的尊严”“尊重和保护人的尊严”“促进人格自由发展”的目的表述，原因应该是认为这些虽然属于法律的总体价值，但民法本身作为保护民事权益和调整民事关系的法律首先存在更加近前的法律价值，民法通过这些近前的价值最终达成法律的总体价值，所以不必在民法目的中表达这些总体价值，否则容易导致价值层次的混乱，且模糊民法制度的直接意义。
（撰稿人：龙卫球）
第二条 【民法调整对象】民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
【释义】
本条是关于民法调整对象的宣示规定。本条也是我国民法的重要宣示类条款之一，其他国家也通常并无类似规定。这一条文的意义在于：不仅在观念上宣示了民法的法域独立性，而且也在规范技术上明确了民法的适用领域，为正确认识民法性质提供观念指导，也为民法拓展其范围提供了规范依据。最早在《民法通则》就有了这一关于调整对象的宣示规定。相比《民法通则》时期的规定，本规定作了一定表述上的修改发展，由“民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，修改为“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”。即有两处表述变化：一是主体由自然人、法人二元变成自然人、法人、非法人组织三元；二是将人身关系提到财产关系的前面，强调人身关系的优越性。
关于民法调整对象的上述规定的解读，首先，最重要的一点理解是其具有“平等主体”的限定性，即民法调整对象限于平等主体之间的关系，这是区分民法和其他法律的适用领域的关键。何谓平等主体的关系，存在学理辨析复杂性。实际上，“平等主体关系说”，作为民法调整对象的一种表达，是传统公私法区分学说发展到现代以后的结果，成熟于德国法律科学鼎盛时期。早期，划分民法与公法的学说主要是利益说，但是该种学说依靠目的性质的辨析，较为模糊，所以德国人在法律科学思维下提出了主体说，通过形式上判断是私主体还是公主体来加以区划，后来不断完善形成通说，特别是明确了公、私主体的本质是相互之间地位平等或者不平等，其中私主体之间的关系是一种平等地位关系。我国在《民法通则》时期就该条规定如何表述，当年曾经有过广泛而深远的讨论，先后出现过“商品经济关系说”和“平等主体关系说”的分歧，最后达成共识采用了“平等主体关系说”。当时的主要理由是，两者本质上没有什么区别，但是前者是一种政治经济学意味的表达，在法律适用上不好把握，而后者是一种法律科学意义的表达，本身具有法律上的可规定性和把握性。
其次，应当注意，“平等主体”在民法上有类型的限定性。《民法通则》规定的是两类主体，自然人和法人，这是1900年《德国民法典》为代表确立的二元主体体制。在《德国民法典》之后特别是20世纪50年代以后，民事主体呈现一种更加丰富和精细发展的趋势，自然人、法人二元体制逐渐走向主体多元体制。此次《民法典》在本条进行了相应的修改发展，打破自然人、法人二元主体体制构造的封闭性，在自然人、法人之外，添加“非法人组织”作为第三类民事主体，其范围包括合伙、独资企业、不具有法人资格的专业服务机构和其他组织等，以适应多样化民事主体的实际需要。
最后，平等主体的关系体现为两大类即人身关系和财产关系。民法平等主体之间的社会关系也称法律关系，本身丰富多样而且不断发展，但从类型化的角度来说，近代以来最主要的一种目的归类就是可以分为人身关系和财产关系，前者旨在实现人身利益，包括人格和身份，后者旨在实现财产利益，包括物权关系、债的关系等。不过，到了后来，人身关系和财产关系的分类发生了不能完全涵盖的情况，例如，出现了知识产权、出资权和股权等新型权利关系，它们本身既有财产关系的一面，又有人身关系的另一面，具有混合性质。需要注意的是，《民法典》在本条对于人身关系和财产关系做了表述位置的修改，将人身关系提到财产关系之前，而原来《民法通则》系将人身关系放在财产关系之后。这种表述次序变化的主要原因，是随着社会复杂化，民法越来越重视人身关系的规范的缘故。一方面，当今社会复杂化导致人身关系特别是其中的人格权关系得到极大发展，呈现一种和财产关系相近的日益复杂的趋势，而不像过去那样在实证规范角度而言相比财产关系显得过于简单；另一方面，当今社会由于人权观念的彰显，促进一种人身关系比财产关系更具有优先性的私法价值观。[9]人们逐渐认识到，人身关系其价值更接近主体的内在，所以应具有优先性。过去，我国民法理论界甚至存在一种排斥人身关系的观念，很多20世纪80、90年代的教科书将民法调整的人身关系限于“与财产有关的人身关系”，这种认识是不完整的。当代民法在努力提高人的“人格地位”上，所表现出来的广度和深度是显而易见的[10]，尤其是“二战”以来，由于受“人权运动”影响，各国尤其关注人格权的保护及其地位规定。在美国，沃伦法院时期接受了人身权优先地位说，不仅扩大了具体人格权利本身的实体内容，还将人权法案保障的权利约束力扩及各州；[11]在大陆法系国家，立法和司法逐渐扩大和加强对人格权的维护，也出现了所谓的“人格性正在向财产夺回桂冠”[12]的现象。
【关联规定】
《民事诉讼法》第3条
（撰稿人：龙卫球）
第三条 【民事保护原则】民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。
【释义】
本条宣示了我国特有的民事保护原则，也称民事合法权益受法律保护原则，也有简称守法原则。这一原则在1986年《民法通则》就已经确立，但是当时从位序看是放在主要民法基本原则之后，更像是一种辅助性的宣示性原则，即第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”此次《民法典》编纂，开始也大概要像过去的位序那样加以继承和保留，所以在原《民法总则》四审稿放在了第9条的位置。但是到了十二届全国人大五次会议《民法总则》审议期间，有代表提出该原则应该具有更加突出的重要地位，十二届全国人大法律委员会听从这种见解，在最终提交的《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉审议结果的报告》第二项建议认为，“草案第九条对民事主体的民事权利以及其他合法权益受法律保护作了规定。有的代表指出，民事权利受法律保护是民法的基本精神，统领整部民法典和各民商事特别法，建议进一步突出民事权利受法律保护的理念。法律委员会赞成上述意见，建议将草案第九条移至第二条之后（草案修改稿第三条）”。[13]由此，民事保护原则靠前成为我国民法基本原则中一项至关重要原则，与后面的平等原则、自愿原则一样可归入为体制原则。
民事保护原则，多数国家民法典上并未专门强调。实际上，民事合法权益应受法律保护乃民法之为法律的应有之义，因为保护民事权益本来就是民法目的所在，即“民法基本精神”所在，所以只要立法者不嫌麻烦和累赘，将民事合法权益受法律保护从体制性原则角度再次强调何尝不可呢？但我国民法明确宣示该原则并不断凸显其重要地位，应该主要在于认为有矫枉必过正的需要。也就是说，之所以需要强调是因为现实存在纠偏的需要。这种观念认为，我国属于民法后发国家，所以一直以来从上到下民事权益意识都表现淡薄，即使这些年我国民法从形式上逐渐发展起来，并且不断强调要尊重和保障民事权益，但是实际上到目前为止，我们民事合法权益得不到法律保护的现象却依然明显，特别是有关组织和公权力对于民事权益的任性侵犯比较严重，个人之间不尊重甚至漠视相互的民事权益的情况也很突出。所以，此次立法不仅认为有必要确立这一原则，而且还要提前到第3条的显著位置，以便达到振聋发聩的效果。[14]
《民法典》第3条新规定从表述上来看，相比《民法通则》略有变化，但实际没有改变，鉴于民事主体多样化，把“公民、法人”改为了“民事主体”，基于权利类型的丰富性，把“合法的民事权益”改成了“人身权利、财产权利以及其他合法权益”。具体而言，关于民事保护原则或者说民事合法权益受法律保护的理解，至少应体现三个方面的内涵：首先，是“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护”，这里特别强调了民事合法权益受法律保护的属性。民法具有主观性和客观性两个属性：民法的主观性，体现为民法具有权利赋权规定属性，或者说权利法属性；民法的客观性，则指民法本身是具有法律规定性的，具有可强制实施的规范本质。我们不能只看到民法的主观性而忽视了其客观性，所以民事权益是有“牙齿”的。这种受法律保护的属性，不仅反映为对民法自身的要求，也反映为其他立法的要求，包括宪法和其他法律都应当在自己的职责范围担当对于民事权益法律保护的任务，特别要警惕其他法律消极对待民事权益的保护要求甚至以法律之名任意否认民事权益的保护要求。
其次，“任何组织或者个人不得侵犯”，这是强调民事合法权益受法律保护的重点，在于应当禁止任何组织或者个人的任意侵犯。我们民法的合法权益在法律上可能有很好的保护规定，但是在实践中却可能受人任意侵犯、践踏，这是绝对不容许的，应当打击这种针对民事权益的任性行为或违法加害行为。这种任性加害来自两个方面：一方面是有关组织，很多时候是代表公权力的组织。我国长期以来是大政府小社会，公权力观念过于强大，现实中最容易侵蚀甚至危害民事权益。[15]另一方面是个人，我国民法生活中，保护民事权益的意识十分薄弱，既需要权益相对人树立尊重他人合法民事权益的观念，切实履行自己的对应义务，也需要权益主体自身积极为权利而斗争，维护民法和民事权益的尊严。
最后，这一原则是对于一切民事合法权益受法律保护的宽泛宣示，不能理解为特定的民事权益受法律保护，且没有强调私权绝对性，不能理解为特定的某些类型的私权神圣。近代法国民法典曾经在价值体系上确立私有权神圣原则，这是因为当时法国民法以此作为民法体制基础之一，旨在构建整个资本主义经济关系的核心制度和价值基础。但我国民法并没有专门确立私有权神圣这样的原则，基于自身体制的特殊性，我们2007年在《物权法》确立了物权平等原则，对于具有公有属性的国家物权、集体物权和私人物权予以平等保护，淡化了宪法上第12条“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的规定精神，赋予市场化物权平等地位。在这里，《民法典》第3条是对全部民事权益受法律保护的一种宣示，是全面的动态发展的这样一种概念内涵，包括人身、财产权利以及其他民事合法权益，且顺应现代民法以来权利必受限制的观念，不再高举私权神圣，只说受法律保护，隐含了私权得受合理限制的必要内涵，其中包括各种义务的限制。[16]
【关联规定】
《宪法》第13条
（撰稿人：龙卫球）
第四条 【平等原则】民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。
【释义】
本条规定宣示了民法基本原则之一，即平等原则，又称人格平等原则或民事主体平等原则，重点体现为权利能力平等原则。基本原则条款也是我国宣示类条文的重要体现。我国《民法通则》第3条就已经明确确立平等原则，表述为“当事人在民事活动中的地位平等”。此次新法基本继承了这一表述，只是用词上做了略微修改：“当事人”改为“民事主体”，其意在显示用语的明确；“地位平等”改为“法律地位一律平等”，其意在明确是“法律”地位而不是其他什么地位，同时强调平等的绝对性（“一律”）。[17]民法基本原则是民法的基本价值和精神体现，决定民法的内在追求和体系基础。其中，平等原则和下面的自愿原则是最具体制性、基础性地位的两大原则。
平等原则是民法的最核心原则之一，彰显其体制基础价值所在，所以是体制性原则。所以，我国著名民法学家江平教授将平等看成民法的核心所在，彰显着民法的精神。[18]平等原则是民法形成与发展的主要基础，罗马法早期因维护奴役制度以及区分人格等级而未能真正确立人格平等，但是后来通过梅因所揭示的“从身份到契约”的运动，平等原则萌芽而出，以家长权为中心的家族结构向以个人主体化结构逐渐转化，个人的法律主体平等原则渐渐成型。近代以来，个人理性主义促生的个人平等思想深入人心，人格平等原则因此兴起。1804年《法国民法典》虽然没有做民法基本原则宣示，但公认其实际确立了近代民法四原则，首要的就是人格平等原则，其他三项分别是私有权神圣原则、合同自由原则、过错责任原则。1900年《德国民法典》继承了这些原则，并借助法律行为的抽象制度，将合同自由原则上升为意思自治原则。不过，这一时期在家庭法、继承法领域这些国家保留了家长财产制以及某些家长特权，对妇女和未成年人没有贯彻全面平等。今天，随着平等观念的深入，这些领域都为平等原则覆盖。
平等原则在理解上应有三层含义：一是民事主体地位具有抽象意义的平等，是谓法律地位平等。民事主体在民法上受平等地位规范，任何人不享有特殊地位，不因身份、性别、地位和其他原因而差别。平等是特权的对立物，所谓特权，指不合理的法律照顾，它是基于不合理根据而产生的差别待遇，如根据社会出身不同而在地位上有所差别。我国现实中，基于传统体制的惯性，国家机关、事业单位和国有企业等参加民事活动时，时有实际地位凌驾于其他民事主体之上的现象，应当努力避免。二是这种法律平等主要体现为民事权利能力平等。这是一种主体资格的平等。任何自然人因出生而当然平等享有权利能力，所以《民法总则》第14条规定“自然人的民事权利能力一律平等”，这种权利能力平等广义上也包括法人的权利能力平等，但法人这种平等与自然人比较存在一定的差别，因为法人性质、国家法令等而受限制。三是平等也意味着民事主体平等受法律保护。任何民事主体在法律保护上没有特权，平等受法律保护。必须注意，民事主体平等强调主体在资格和其他法律地位上的平等性，反对不合理的特权，但并不排斥依合理根据设定的必要差别。平等不等于没有差别，合理差别是允许的。如婚姻能力，民法以特定生理状态作为其取得条件之一，导致不同生理状态的自然人在取得婚姻能力上出现差别，这不是特权，而是基于生理和社会合理原因设定的合理差别。
需要注意的是，民事主体平等原则在当代存在一定的软化和松动现象，主要是因为随着社会复杂化发展，出现了社会经济关系上所谓弱势主体，包括社会生活中的老人、妇女、儿童、残障者，也包括经济关系中的消费者、劳动者等，在这种情况下绝对贯彻所谓民事主体法律地位平等，对于这些弱势主体来说并不合理，因此出现了对于平等原则绝对化进行纠偏的必要，赋予这些弱势主体某些特殊地位，对其加以特殊法律保护，以达成实际的平等。
【关联规定】
《消费者权益保护法》第4条，《合伙企业法》第5条
（撰稿人：龙卫球）
第五条 【自愿原则】民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
【释义】
本条规定确认了民法上的自愿原则，也称意思自治原则或私法自治原则。自愿原则的核心是尊崇意思选择，即从法律上承认当事人可以自由决定相应法律关系。其必要性，在于民法以维护个人利益为目标，呈现利益个体化的要求，因此，最好的实现方法应是由利益个体自作安排，此外无更恰当的方法。何况，个人需要、个人尊严也必然要求拒绝外力的强行介入。《民法通则》只是在第4条笼统规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，简单列示应当遵循自愿原则，并与其他另外几个原则并列。新法本条将自愿原则单独规定加以强调，并展开表述为“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更和终止民事法律关系”。
自愿原则和平等原则一样，是民法基本原则中具有核心地位的价值原则，发挥着体制的、基础的指导功能。自愿原则发轫于早期民法，在近代民法上基于尊崇理性自由主义和个人价值的需要，以合同自由原则为体现，上升为具有核心价值地位，与平等原则、私有权神圣、过错责任一起成为近代以来民法的四项原则。这种契约自由，包括当事人决定是否订约的自由、选择相对人的自由，也包括内容自由和形式自由，不论其内容如何、形式如何，法律概须尊重当事人的意思。[19]现代民法以来，自愿原则作为民法的体制基础和重要价值得到维持，并由契约自由原则逐渐上升为“私法自治”或“意思自治”原则。1900年《德国民法典》创造了抽象“法律行为”概念，作为“契约”的上位概念，指称一切依自由意志的行为，覆盖了所有领域的自主行为。意思自治原则一旦确立，契约自由、遗嘱自由、婚姻自由等遂成下位原则。民法主体通过更广泛的法律行为，不仅可以通过契约，也可以在相当范围通过多方或单方法律行为，自主处理属于自己的事务，创设预期法律关系，是谓意思自治。
自愿原则是关于民事活动的原则，首先，其内涵体现为民事主体可以按照自己的意思设立、变更和终止民事法律关系，包括决定是否创设或变动民事法律关系，与谁创设或变动民事法律关系，以及创设和变动什么内容的民事法律关系。其次，自愿原则体现在民法的多个领域：当事人在债法领域可以自由缔结契约，建立和变动法律关系，也可以在物权和婚姻领域，自由以契约的形式建立和变动法律关系，还允许在一定条件下，如在遗嘱场合或者在有形成权场合，由当事人以单独行为自主建立或变动法律关系。不过，最彻底的自愿领域仍然是债法上的契约自由，其他领域则有较多内容或形式的限制。最后，自愿原则并非绝对，而是要受到必要限制，民事主体自主处理私法事务时，不得违反强行法规定，也不得违反公序良俗以及公平等。我国现实生活中，自愿原则的最大阻力之一，是传统体制滋生的计划思维和经济干预思想。“大社会、小政府”的理念在我国还没有完全确立，政府滥用行政手段干预民事活动自愿的事例并不罕见。
（撰稿人：龙卫球）
第六条 【公平原则】民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
【释义】
本条规定确立了现代民法以来越来越彰显的一条原则即公平原则。1986年《民法通则》融合现当代社会发展趋势，同时基于社会主义观念的特殊追求，在第4条直接列示了公平原则，作为民法基本原则之一，其位序仅次于自愿原则，可谓一次率先之举。[20]此次《民法典》在第6条予以继承和发展，不仅规定了公平原则，而且以专条方式明确其作为基本原则之一的地位和基本内涵。公平原则在我国具体民法制度上有许多体现，比如在本法第151条关于法律行为制度的规定中就有“显示公平”的民事法律行为可撤销规则，[21]在1999年《合同法》上也有显失公平的合同可撤销的规则以及其他有关公平的规则，在《侵权责任法》上在第24条（修订后成为《民法典》第1186条）则规定了狭义的公平规则。
早期民法是在公私法区分理念下逐渐形成，所以观念上并没有那么绝对，因此公平观念也有体现，特别在民事责任领域，在阿奎利亚法之前，不法损害责任是一种受早期朴素公平正义观影响的客观责任，到了阿奎利亚法之后，过错责任才逐渐兴起。[22]近代民法，通过个人理性理念绝对化的洗礼，全面确立了人格平等、契约自由、私有权神圣、过错责任四大原则，公平观念几无容身之处。现代以来，随着社会关系的日趋复杂，社会公平正义意识和需求逐渐兴起，公平观念也因此作为一种补充观念逐渐进入民法，推动了一些独特规则的形成，比如法律行为中的反暴利制度等，更多规则则出现在侵权责任领域，那些过错归责的例外情形或多或少应与公平观念有关。现当代以来，民法置身于经历多次工业化与技术发展的更加复杂的社会关系背景中，民事主体从事民事活动应当兼顾公平尤其彰显必要性。这一原则的基础在于，现代社会关系日趋复杂，其社会化关联程度也越来越高，通过公平正义促进社会团结的意义越来越重要，于是公平问题在民法中逐渐成为作为民法体制的平等、自愿之外一种必须兼顾的价值，作为一种限定性原则而出现，在必要的时候可以作为平等、自愿原则的例外而适用。
公平观念是一种社会观念，在实践中标准具有不确定性，所以这一公平原则的规定实际成为一条对司法者的法律解释授权条款，是一项“弹性”很强的条款。那么，应该如何加以理解和适用呢？从法律解释角度来说，该公平原则应该包括四层含义：其一，它是一项适用于所有民事活动中的原则。所以应与民事利益直接相关，体现为民事利益关系上的一种公平要求。不过，拉伦茨认为，这一原则最主要的适用领域是合同法，因为公平在交换合同即“双务合同”中更有等价思想的余地。[23]其二，这种公平主要应从活动结果来判断，是在活动结果上来看是否合理。这与下面的诚实信用原则不同，诚实信用原则更加着重活动过程的考量，甚至还可以提前延后。其三，这种公平与否的判断标准，在现实中不是权利义务的简单对等与否，而应该是法条上所表述的是否“合理确定各方的权利和义务”。从这个意义上来说，公平包含了狭义的等价有偿，即结果上给付和对待给付是否具有相近的价值；但是，公平的含义还应关系到如何公平地分配与合同相关的负担和风险的问题。其四，从裁判者角度来说，它和下面的“诚实信用”原则一样，是较强的弹性原则。
《民法通则》曾经规定了等价有偿原则，这次《民法典》删除了该原则。等价有偿原则，依其字面上解释，指应以价值规律为基础按照经济对等的标准进行民事活动，但广义可理解为当事人权利义务的对等，即在法律范围内，任何一方不得无偿、不对等地占有、剥夺他人财产，或无偿、不对等地让他人负担义务。正当的赠与、无偿借贷尽管在经济上不等价有偿，但依一般观念，不视为有违等价有偿。我国《民法通则》提出这一准则是有特定历史原因的，长期的计划经济下的任意调拨的做法，使我国经济生活不习惯交易，使人们淡薄了等价有偿观念。《民法通则》确立等价有偿原则，其意图在于要以法律的形式促进我国经济生活向市场转型。[24]现在我们认为，我国社会主义市场经济体系已经比较成熟，人们已经习惯了等价有偿，改革初期那些经常借助行政划拨、行政指令、“拉郎配”进而破坏等价交易的情况已经不多见，所以不必要将等价有偿作为一项特殊原则来强调，而且理解上应该可以由公平原则吸收。[25]
（撰稿人：龙卫球）
第七条 【诚信原则】民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
【释义】
本条规定了我国民法基本原则中的诚信原则，又称诚实信用原则。诚实信用原则是现代民法越来越重要的原则，和公平原则一样成为我国《民法总则》的限制性原则之一。1986年《民法通则》在第4条也列示了诚实信用原则，此次《民法典》第7条继承之并予以专条强调和进一步明确化。
诚实信用原则在现代民法的崛起，得益于高度社会化程度下个人关系处理同时面临社会团结的需要。这一原则被我国有学者誉为现代民法上的“帝王原则”[26]，但实际上诚实信用原则只是基本原则体系中的限制性原则，而平等原则、自愿原属于民法的基本体制原则，后者才决定民法最一般的价值或品性，不过诚实信用原则从适用上，在例外情形为了体现某种社会价值的比较优势，要替代、限制民法体制性原则的适用，所以看起来似乎具有更高效力。
诚实信用条款被现代民法奉为一般限制条款之前，在古典民法中已有表现，例如，罗马法《法学阶梯》第1卷第1篇第3条就宣示罗马法的准则是“诚实生活、不犯他人、各得其所”。[27]近代民法由于过于追求私有权神圣和契约自由，忽略了诚实信用的基础价值，只在某些领域保留其适用。1804年《法国民法典》第1156、1134、1135条将诚实信用限于在契约领域有狭窄的适用，[28]作为契约篇章的准则，主要起确保契约债务的作用，其含义为：在订约时，诚实行事，不诈不欺，在订约后自觉履行。1900年《德国民法典》第157条规定，也涉及诚实信用，但仅适用于合同解释狭小领域，“合同必须照顾交易习惯，以诚实信用要求的方式予以解释”。第242条，则规定了适用债法上的诚实信用一般条款，“债务人有义务照顾交易习惯，以诚实信用所要求的方式履行给付”。《瑞士民法典》首先，将诚实信用条款作为民法的一般条款明确确立，而不再只是契约法中的条款，其第2条规定，“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务”。此后，有关国家或者通过立法或者通过判例将诚实信用确立为民法的一般条款。例如，德国便在判例明确承认诚实信用是民法的最高条款，在其他法条于适用将产生与此原则不相符合的结果时，有限制其他法条的效力，此种功能被称为修正功能（Korrektorische Funktion）。[29]
诚实信用原则，按照我国《民法典》的上述规定的进一步明确化，首先应该是“秉持诚实、恪守诺言”。这是一种有关不辜负自己已经表示什么以及他人为此付出信赖的要求。德国学者拉伦茨认为，诚实信用原则的真正基础应该是作为体现社会伦理因素的社会信赖，社会信赖的首先体现就是遵守“诚实信用”的要求。[30]这种信赖要求的本质在于“任何一方都应该谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待、给对方必需的信息——总之，他的行为应该是‘忠诚’的”。[31]其次，诚实信用原则适用范围广泛，不仅着重于活动的过程，也包括活动之前和之后，以及其他关系方面。也就是说，它不但适用于行为过程，适用于业已发生的债务关系，也适用于开始就合同进行谈判的阶段，而且还适用于任何形式的法律上的特殊联系。[32]从这个意义上来说，合同法上的缔约过失责任、合同后义务等均出于此。最后，诚实信用原则作为裁判授权规范，同时应被理解为一项法律适用中的授权规范。所以其具体含义并不一定受限于字面解释，而应该以此为出发而由裁判者根据社会观念的进展来加以把握其内涵。这一点已为各国民法实践所表现出来。诚实信用条款的外延往往是不确定的，司法者可以依据它所包含的授权精神，限制、补充、协调其他规范的适用，因此，它实际成为法官据以追求具体社会公正而解释或补充法律的依据。[33]从这种意义上来说，它与上面的公平原则都因为与社会价值关系密切而互有交叉，但区别在于前者与社会正义联系密切，后者更关注社会伦理。
（撰稿人：龙卫球）
第八条 【禁止违反法律和公序良俗原则】民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
【释义】
本条确立了禁止违反法律和公序良俗原则。1986年《民法通则》在第7条确立了禁止违反公序良俗的原则规定，但没有规定“禁止违反法律”的原则要求。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益、破坏国家经济计划、扰乱社会经济秩序。”这一规定和现代其他国家确立的“尊重公序良俗”条款表述也有所不同，体现了我国关于公序良俗的一种特殊理解，甚至把当时国家任意性很强的经济计划等也纳入其中。1999年《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”将禁止违反公序良俗，发展为尊重法律和禁止违反公序良俗并置的原则，且对公序良俗的表述略有变化，从提升合同自由的角度拿掉了经济计划等比较意志任性的表述。此次《民法典》通过本条将《民法通则》和原《合同法》上述规定予以继承和提升，不仅在民法基本原则的高度全面确立了禁止违反法律与违反公序良俗，而且关于公序良俗的表述简化了、直接了，直接使用“公序良俗”的弹性概念，不再像过去那样具体化表述；同时还把原《合同法》第7条的“遵守”的正面表述转换成“不得”的禁止表述，实现这一原则规范在禁止表述方式的统一。
我国《民法典》的这一禁止违反法律和公序良俗原则，是一项明确以禁止表述方式表现出来的民法基本原则，是我国民法基本原则中的限制性原则之一，构成对作为民法体制性原则的平等原则和自愿原则等的一种限制。该原则对于传统民法上的公序良俗原则，既有继承又有发展，其中最大发展就是把禁止违反法律的要求也加入进来。
尊重公序良俗条款，在近代民法以及之后一个时期作为原则开始得到发展，一开始仅在一定范围被适用。例如，《法国民法典》第6条规定“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”，以及第1135条规定“如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因”；《德国民法典》第826条规定“违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负有赔偿损害的义务”；《日本民法典》第90条规定“以违反公共秩序或善良风俗和事项为标的的法律行为，为无效”。但是，20世纪40年代后期，它开始被一些国家民事立法或实践提升为一般条款，以补救传统民法原则指导的民法规范的不足。例如，日本于1947年民法修正时，便以一般条款的形式确立了尊重公共秩序和善良风俗条款，经修正的民法第1条第1项规定：“私权应服从公共利益”。根据这一规定，在私权与公共利益结合的范围，私权行使应与公共利益结合，受公共利益要求约束或限制，其行使必须同时符合社会公共利益。[34]
现代国家民法上，民事活动不得违反法律按理也是应有之义，但是它们却没有从原则表述的高度加以强调，这是有原因的，那就是民法对于涉及民事活动的强制规定总是抱有一种深深的怀疑态度，因为担心国家权力会借助立法之名而任意施加各种不必要的干预。民法以追求确认和保护民事权益为目的，以贯彻平等、自由为体制追求，因此应当尽可能鼓励民事活动自由开展，对之进行法律限制必须慎重。总之，民法总体上多是任意法，所以不宜动辄加以原则性的法律限制，而是最好在一些具体的方面引入必要的禁止违反法律的规定来进行具体干预，例如，在法律行为领域关于法律行为效力规定中，各国民法往往规定违反强制性法律的法律行为或合同无效的具体规定。我国原《民法通则》和《合同法》在相关的法律行为效力和合同效力部分也都做出了类似规定。[35]此次我国《民法典》起草者将禁止违反法律直接将之提到民法基本原则高度，在四审稿阶段大概为了避免表述上重复的缘故，忽然将法律行为效力部分的相关具体规定删除了，但未做过多解释，结果引起了一些学者有关立法细节的批评。[36]
笔者认为，此次立法过程对于禁止违反法律的原则规定，其实最值得商榷的是其在上升为基本原则的理由上尚欠一个清晰有力的说明。从有关民事活动的限制性立法的发展趋势而论，全面确立禁止违反法律原则的合理性仅在于：由于当今社会复杂化的加剧，导致对于有关民法体制原则的社会限制必要不断添加，其中有些需要通过国家介入强制性立法方式来进行解决，既有在民法之内的强制性规定，例如物权法、合同法中某些强制性、禁止性规定，也有在民法之外的强制性规定，例如一些体现在非以民法为主题的单行法中的旨在限制民事活动的强制性规定。这些强制性规定，不仅仅是针对法律行为、合同，也涉及权利行使以及其他许多方面。在这种情况下，将禁止违反法律上升为一项贯彻全部民事活动的原则，确实有一定的事实基础。但是这种提升的意义，需要严格把握，特别是需要注意这种提升本身，并不意味着鼓励国家可以通过立法来对于民事活动进行任意限制和干预。
违反法律和公序良俗原则，在适用中应当把握以下几点理解：
第一，这一原则是一项民事活动的原则，因此适用于全部民事活动领域，重点是法律行为特别是合同领域，但又不限于此。这一原则，到了权利行使的领域，则可体现为权利不得违法和滥用等下位原则。
第二，这项原则作为一项限制性原则，所谓禁止违反的范畴，包括禁止违反法律和禁止违反公序良俗两个方面。其中，禁止违反法律中“法律”一语应该限定为强制性的法律，从目前学理和司法而言，不仅应限于法律中与保护民事权益目的直接相关的强制性规定，到了决定法律行为、合同无效的特殊领域，还应该限于那些有关效力性的强制性规定。至于公序良俗，则指公共秩序和善良风俗，但本身实际上是不确定的概念，随着社会发展而发展，并且具有相当程度的地域性，通常需要司法实践逐渐通过类型化方式确定其内涵。目前，在学理和司法实践上，公共秩序既体现为宪法和法律的公共秩序，也体现社会共同体规范意义的公共秩序，即人们长期生活中形成的公共生活秩序；善良风俗则主要指一般意义的社会道德、健康风俗，有时也包括较高层次的社会公德。关于我们所追求的社会主义道德风俗，是否应当进入民法上的公序良俗范畴加以考量，一直存在一些争议。过去的主流观点认为，社会主义道德风俗作为一类倡导标准不宜作为普通民事活动的硬性要求，否则会存在对于现实民事活动要求太高的情况，不利于普通民事生活的开展；另一种观点则认为，我们的民事生活应该具有社会主义道德高度。此次《民法典》在第1条明确将“弘扬社会主义核心价值观”作为总体目的追求加以规定，显得有利于后一种观点。
第三，这一原则的解释，应从客观标准出发，即不问当事人主观如何，客观上构成违反法律或公序良俗，便为法所不许。
第四，这一原则的违反，从适用效果的角度而言，应该根据相关具体化的规定加以确定。理解。例如，当事人从事法律行为或合同活动，违反法律和违反公序良俗，应该援引关于法律行为、合同无效的相关规定予以处理；当事人为权利行使，违反法律和公序良俗的，则按照权利行使不得违反法律和滥用的原则以及有关具体规定，做出失权效果或者其他类似法律效果的处理。
（撰稿人：龙卫球）
第九条 【生态环境保护原则】民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。
【释义】
本条确立了我国民法的一条全新的基本原则即“生态环境保护原则”，也被誉为“绿色原则”。此次《民法典》编纂，最终将生态环境保护直接提升到民法基本原则高度，可谓一次重大突破，是对当代民法重大的价值发展，使得我国民法成为一部更具多元价值的社会化民法典，在追求个人关系的私本位关系合理的同时，也追求个人利益与自然生态利益的关系和谐。
生态环境保护，已经成为当今世界特别是我国一种关系重大的社会利益，理应成为民事活动的一种体制限制。我国此次《民法典》编纂过程，正是国家面临环境污染和生态危机严重困扰的时期，因此促进了是否应在民法基本原则层面确立生态环境保护原则的立法思考。此前，生态环境保护观念在环境资源立法中早已得到全面确立和发展，环境保护法也成为新兴的法律部门。[37]环境和资源保护在世界范围大约在20世纪70年代开始逐渐进入民法，主要在侵权法和土地物权法等具体领域得到体现。我国1986年《民法通则》在第124条也确立了具体的环境侵权制度，[38]；2009年《侵权责任法》第8章“环境污染责任”，又以专章形式计4条规定规范了环境侵权，明确严格责任、因果关系举证倒置等规则，以示重视；1999年《土地管理法》第38条规定：“国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地；适宜开发为农用地的，应当优先开发成农用地。国家依法保护开发者的合法权益。”此次《民法典》编纂过程中，一种观点认为，生态环境资源保护应当成为当今社会的基本价值之一，我国民法应当体现环境保护的要求明确确立环境保护原则。[39]另一种观点则认为，法律存在不同的分工，民法主要功能是保护民事权益，环境保护问题应主要由环境保护法等去解决，所以不宜确立为民法基本原则。在立法过程中，曾经作为一种妥协的考虑，原《民法总则》三审稿考虑将生态环境保护作为权利行使的原则规定到第五章“民事权利”项下，[40]但到了终审稿又提升到了民法基本原则的位置。
关于生态环境保护原则的理解，具有一定的复杂性。首先，注意其为民事活动的原则，应该适用于民事活动的全部领域。也就是说，不像过去只是在侵权法、物权法领域作为局部规范发挥作用，也不是三审稿规定那样作为下位原则仅适用于民事权利行使范畴，而是作为上位原则覆盖于民法所有活动的原则。其次，该原则并非全面的环境保护原则，而是严格限受到“生态”二字的限定，应局限于生态环境领域保护的价值要求。民法本身不以实现全面的环境保护为己任，这一任务仍然是环境保护法的任务，民法只对与自己活动相关的生态环境部分加以保护关切。再次，生态环境保护原则，在内容上，不是单纯消极的，应当包括积极的“节约资源”在内，此即“有利于节约资源、保护生态环境”之谓。也就是说民事活动涉及资源利用时，当事人还应当力行节约，尽力避免浪费。最后，应注意这一原则性质上为限制性原则，它和公平原则、诚实信用、权利义务一致等原则一样，从不同角度体现了社会化的要求，所以本身都不是民法的基本体制原则。它和那些具有社会化倾向的原则共同构成对于民法体制的限制原则，对于那些决定民法最一般体制价值的平等原则、自愿原则、合法权益受法律保护原则等，形成一种或多或少属于外部性质的限制。可见，关于民事活动应当尊重生态环境保护的理解，不能泛解成一种体制要求，而只是在民法和生态环境保护之间建立了一种价值关联而已。这意味着民法不能因为这一原则规定而沦为自然生态法。从这个意义上说，它在适用上只是应当作为一种价值限定或者说兼顾而植入法律体系解释之中。所以，生态环境保护原则进入我国民法，是我国民法对于高度社会化以及生态环境问题十分突出的当下的一次重要回应。但对于这一原则，我们应当清醒地看到，它本身不是环境法对于民法的体制入侵，而只是民法对于环境法的一次伸手援助，作用只能是脐带性的、桥梁性的（中国民法母亲是多么的伟大，连不是她的孩子都要养一把），这一原则作为一条中国民法上平等、自由等体制原则的例外，诚希望环境法立足好自己的本位，看守好自己的灵魂，不要丢了自己的本体。
【关联规定】
《宪法》第9条第2款，《环境保护法》第6条
（撰稿人：龙卫球）
第十条 【民法的形式渊源】处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
【释义】
本条规定了我国民法的形式渊源。本条对1986年《民法通则》规定做出了重大发展，《民法典》第10条维持了我国民法的基本渊源仍然是法律，但是却将补充渊源由过去的“国家政策”改成了“习惯”（实际上是习惯法）。1986年《民法通则》第6条曾经规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”《民法典》的这一变化，使得我国民法渊源过去立于唯国家意志基础的做法，演化为国家意志兼顾民意基础。我国民法在渊源上总体上继受了大陆法系国家的传统，从晚清的《大清民律草案》到“中华民国民法典”都是以制定法作为法律渊源。1986年《民法通则》也以1982年《宪法》作为基础，明确在第6条规定，我国民法的渊源，主要是基于立法机构形成的法律即制定法，但同时承认比较具有任意性的国家政策也是补充渊源，其原因在于当时我国民商事立法刚刚起步，还有一个长期的“成熟一个、制定一个”的过程，尤其考虑到结合改革开放的过程性，认为需要依靠国家政策的作用，所以非常独特地规定了“国家政策”具有补充渊源的地位。应该说几十年来，我国确实出台了大量的且不断变化的国家政策，它们在不同时期都发挥了积极的补充渊源作用。此次《民法典》废除“国家政策”的补充渊源地位，取代为习惯法，其背后的观念应该是：我国市场经济和法治发展已经到了一个相对成熟的时期，调整民事关系，不应该继续依赖从上到下式且不确定的国家政策方式，而应该更加关注民事生活自下而上的自发性秩序。
民法的形式渊源，简称民法渊源，指民法的形式来源或实在表现形式。民法渊源从理论上来说，反映的则是学理关于民法应该存在于何种形式的思考，不同学派对此会有观点分歧，自然法学派、历史法学派、实证法学派、社会法学派、自由法学派等各有其主张。例如，按照历史法学派萨维尼的认识，民法的实质渊源应该是民族精神，而形式渊源最好的体现应该是学理法——法学家的法，而制定法仅仅是国家立法机构不得已的对法学争议较大部分所做的决断而已。[41]但是，民法渊源从实证的角度来讲，则由国家现实法律产生机制而定，民法渊源本身不只是民法表现形式，而且也是民事立法机制和形式手段的反映。实证民法的合理性，首先取决于民事立法的合理性，体现为法律渊源形式的合理性。比如，罗马法在市民法发展之后，逐渐形成市民法、裁判官法并行的法源体系。我国古代礼法结合、诸法合一、民刑不分，有关民事生活的调整规范存在形式就比较复杂，既在礼，也在法，在法这一部分而言，既体现在国法即正典、司法则例之中，也存在民间社会的宗族惯习之中。一国民法实际上采用哪些渊源，往往与其法律传统有关，更与其现行立法体制紧密相关。从法律渊源根本差异角度论，世界上存在大陆法系和英美法系的区分。
大陆法系民法经由罗马法传统而来，其法律渊源的主要形式是制定法，但总体上却呈现一种法源的多元化趋势，在尊重制定法的基础渊源地位的同时，逐渐承认习惯法、学理甚至生活条理等具有补充渊源的地位。日本实务上较早就奉行“民事之裁判，有成文法者，依成文法；无成文法依习惯；无习惯者，应推考条理裁判之”，[42]此谓条理，不是法理，而指社会共同的生活原理或普遍的价值观。[43]近代有关国家一度非常尊崇民法法典化，甚至曾经有过将民法典视为民法唯一渊源的思想。例如，1900年《德国民法典》，当时的立法者就特别相信立法理性和穷尽一切问题的能力，追求法典规定的完整、详细和无遗漏。但是，后来1907年《瑞士民法典》开始认为，绝对理性的法典是不可能的也是不必要的，主张采取概括抽象立法模式，立法者只提出每种法律制度的轮廓，留给法官按照他所处理的具体案件的意见加以填充。《瑞士民法典》多使用一般性规定，让法官区别不同类型的案件，将之再具体化，这种具体化应依逻辑程序或依其他解释方法。《瑞士民法典》甚至确立了最抽象的概括规范——民法原则，如诚实信用、公序良俗等，作为一种弹性的价值指导，同时授予法官创制性解释法律的巨大权力。最重要的是，《瑞士民法典》在法源问题上，在法典中明示习惯法和学理有补充成文法的效力。其第1条规定，民法典没有相应规定时，以经实践确定的惯例（即习惯法）为补充，如无惯例时，则法官可依实践确定的学理自己作为立法人提出规则。随着时代的进步，德国也从迷信绝对理性立法、尊崇民法典唯一渊源的观念中走出来，逐渐通过具体立法和司法实务创制发展的方式，完善自己的法源体系，使自己更加灵活而动态，这些导致了大量的民事单行法的发展，也促成了司法判例的累积和司法规则的创制。[44]其他大陆法系国家也以不同的方式将习惯、学理或者其他渊源认可为法律补充渊源。[45]
英美法系的民法（财产法、合同法、侵权法等）渊源，主要是判例法，判例法是指作为法律规范援用的有拘束力的法院判决。根据英美法律传统和近代以来宪法原则，拥有最高司法权的审判机构作出的判决，遂成判例法。其中，在美国，联邦法院和各州最高法院在其分辖范围内均有形成判例的权力。判例法反映了立法的经验色彩，具有实践专家（法官）立法的优势。民事判例法是法官在职业实践中，依实践经验和才智而不是依逻辑思辨，加以创制和培育而成；判例法的适用和演进也是法官依经验和才智，在很大的自由裁量空间进行。所以，判例法作为一种渊源，有开放性、非僵化性的特点，也有职业性强的特点。除了判例法，根据现行的宪法立法体制，英美法律也承认制定法的法律渊源地位，经宪法赋权的立法机构颁布的制定法同样属于法律渊源。目前，制定法在英美国家作为法律渊源，占有越来越大的比例，判例法和制定法共同构成有关民法的法源。[46]
我国《民法典》第10条关于民法的渊源规定，应当体现以下几个方面的理解：
首先，一如既往规定了主要渊源是“法律”，其表述为“处理民事纠纷，应当依照法律”。这里“法律”的含义，应当理解为有权立法机构的“制定法”。关于我国法律或者制定法的范围，应当结合《宪法》和《立法法》的有关规定来理解。按照我国现行立法体制，属于法律或制定法的，体现为许多效力不同层次，有全国人大和常委会制定的法律，这是最狭义的法律，还有国务院制定的行政法规，还有各省、直辖市、自治区依据自己的立法权制定的地方性法规，它们之间存在效力等级差别；此外，还包括根据特别授权获得特殊区域、事项立法权的少数民族自治区、经济特区所制定的变通性法规等。国务院行政令和各部委的规章、省级政府的地方规章，是否属于制定法，对此则存在争议。笔者认为，不可一概而论，关键在于这些规章在来源上是否有法律、行政法规、地方性法规等的明确授权，如果具有明确授权，则不能简单看成一般的抽象行政行为，而应该延伸视为有关制定法授权规范法源的一部分。同时需要注意，还存在一些特殊规定，例如我国原《合同法》以及相关司法解释上，对于违反导致合同无效的强制法的范围作出限定，限于狭义法律和行政法规范畴。
其次，规定了我国民法的补充渊源是习惯法。第10条对此的表述是“法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。这里似乎没有使用“习惯法”而是使用了“习惯”的术语，但是由于对“习惯”加上了“不得违背公序良俗”的限定，所以应该理解为不是“习惯”而是“习惯法”。习惯法，又称不成文法，指由习惯制定的法，即由“习俗认可的法”。习惯法的构成，有两个必备条件：[47] （1）把习惯规范当作法来遵守，即社会对该习惯规范形成了法律信念。最深刻的法律信念是人民内心的法律信念，基于它的习惯才是合理的习惯，即自觉的习惯或萨维尼所说的“人民的共同意识”，才可能是习惯法。习惯并非都是合理的，例如奴役可能是一种奴隶制下的习惯，但它是不合理的，不是人民内心的信念。（2）对该习惯规范的自发遵守已经普遍化，即成为“由最广泛的同意所认可的长期习俗”[48]。可见，只有上升为法律信念且得到广泛遵守的习惯，才能成为习惯法。[49]我国此次之所以将习惯法确立为补充渊源，一方面是认识到，我国民法社会特别是市场经济已经较为成熟，本身已经存在较好的习惯法发育和演化的基础；另一方面也认识到，现行制定法立法机制复杂，虽然它因与国家权力结合而具有国家意志威力和文字表述的明确性，但是也经常因为程序缓慢而具有滞后性，不能及时准确和及时反映社会生活的合理需要，故有肯认习惯法的必要。
最后，基于“明示其一即排斥其他”的解释原理，我国民法渊源应该严格限于上述的制定法和习惯法的范围，而不得随意扩解。由此而论，其他国家民事立法和实践中承认的判例法、学理、生活条理等，在我国不能看成民法的渊源。此外，我国过去一段时间由《民法通则》第6条所承认具有补充渊源地位的国家政策以及在司法实践中实际获取相当民法渊源地位的司法解释、指导性判例，由此明确不再是我国民法的渊源。此次立法过程中，关于我国民法渊源应当纳入国家政策、司法解释的呼声不断。支持国家政策继续保留为法源的观点认为，当今社会极具复杂性，我国兼又处于转型社会具有特殊性，所以将国家政策保留为作为我国民法的补充法源仍然具有必要性。[50]支持司法解释作为我国民法补充渊源的观点认为，近40年以来，我国最高人民法院依据1979年《法院组织法》、1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》以及最高人民法院2007年《关于司法解释工作的规定》等规定赋予的就法律具体适用需要而得颁布司法解释、指导性案例的权力，持续发布和运用司法解释、指导性案例等，已经形成一种很好的颇具中国特色的法源补充机制，可以和英美判例法、大陆法系习惯法等媲美，不仅适应中国过去一个阶段以来的司法实践需要，而且也已经体现了可以很好适应当今社会急剧发展特点的优势，因此有必要明确规定为一种补充法源。[51]上述观点最终都没有被采纳。可以预期，虽然这些主张不会因为《民法典》第10条的决断而彻底消失，但是国家政策、司法解释等要想取得民法补充渊源的地位，恐怕短时间之内是不可能的了，可行的办法是如何转换为制定法的内容，或者转入习惯法的视角进行确认，现实中很多的国家政策、司法解释本身就来自习惯法，所以也可以纳入习惯法来对待。
（撰稿人：龙卫球）
第十一条 【本法适用的事项效力或民事特别法的适用效力】其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。
【释义】
本条规定了本法适用效力上的一条特殊原则，即民事特别法优于普通法原则，也简称民事特别法效力优先原则。本法在性质上属于普通法或者说一般法，其效力应让位于特别法，即如果其他法律对于同样民事关系有特别规定的，则优先于本法规定而适用。1986年《民法通则》对此没有明确规定，但实践中特别法优于普通法是公认法理，所以为司法实务和学理所认同。但1999年《合同法》、2007年《物权法》《侵权责任法》等都确立了各自范围的特别法优于普通法的规定。[52]此次《民法典》编纂将这一适用规则提升到基本规定层面加以规定，使之在全部民法体系层面得到明确化，应该说是对过去一个立法漏洞的弥补。
民事特别法优于普通法是民法适用效力的一个特殊原则。民法适用，存在空间、时间、事项诸方面的效力范围问题。除了时间、空间的一般适用效力问题之外，民法在适用上还会遇到有关事项适用效力的特殊问题，例如，民法本身在法律体系内本身处于不同层次的区别，还存在普通法和特殊法的定位区别，那么如何认识它们之间在特定事项上的适用关系呢？对于前者，学理从立法事项权的本质出发，提出上位法优于下位法的特殊原则，我国《立法法》对之予以明确采纳，第87条到第89条，规定了宪法具有最高层次的效力，其次是法律，再次是行政法规，然后是地方性法规，最后是规章。[53]对于后者，学理从法律规定涉及事项的本质考察出发，提出“特别法优于普通法”的特殊原则，对于同一事项规定由冲突的，特别法优于普通法。我国《立法法》第92条予以确认，明确规定了特别法优于普通法的例外原则，即“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。可见，《民法典》本条规定是对于已经确认的学理和上述《立法法》的具体体现。
本条规定在理解上，应该具有以下两个要点：
其一，本法属于普通法。本条规定隐含了本法是普通法的定位。本法是民法中的普通法，这本是不言而喻的，因为《民法典》由全国人大直接审议通过，所以应该是民事领域的最具有一般性的法律。本法作为最一般的普通法而言，从民法适用的效力而言，可以适用于全部民法领域，对于整个民法领域都具有可适用效力。
其二，但是在同一事项上有特别法时，本法作为普通法，其适用则应让位于特别法。这是本条明文规定所明确的。本条表述的“其他法律对民事关系有特别规定的”，这一说法就是指“特别法”的意思，在此所谓“其他法律”因为“有特别规定”而构成了特别法。但是什么算是“有特别规定”呢？这是一个具体衡量的问题，法律上并没有给出标准。[54]理解上，应该是在同一事项上出现了与普通法不一样的规则。有时，其他法律可能出现了与普通法相同的规则，但是属于更加具体化的，这种情况下也可以视为特殊规则，但也可以归入规则应优先于原则的原理。某一法律中的规定是否属于“特别规定”，在实践中经常陷于难以决断，为此《立法法》提供了一种裁决解决机制，第94条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”有时立法为了避免争论，在法律上对于一些事项直接赋予特别立法的权力。例如，《民法典》第128条即如此规定，“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定”。这一法条等于将这些领域特定化，赋予较大的特殊的立法空间。
【关联规定】
《立法法》第92条、第94条
（撰稿人：龙卫球）
第十二条 【本法适用的空间效力】中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。
【释义】
本条规定的是我国民法适用效力中的空间效力问题，对我国民法的适用确立了属地主义为主但是容许例外规定的原则。本条规定大致继承了《民法通则》第8条第1款的表述，该条原规定“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外”。本条在表述上略作发展，将后面的“法律另有规定的除外”改成“法律另有规定的，依照其规定”的表述后单独成句，使得这一例外规定和前面的一般规定从表述上凸显一种张力，旨在凸显其包含内容的重要性。2010年，我国专门制定了一部《涉外民事法律关系适用法》，对于涉外民事关系的法律适用确立了较为系统的特别规则体系，构成了比较基础的一块“法律另有规定”的情形。但是，上述法律另有规定，应该还不限于此。本条制定中的另一个变化是，将过去《民法通则》第8条的第2款予以删除，即不再保留“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外”，揣其原因，是我国不再像过去那样复杂使用“公民（自然人）”的概念，而是简单直接使用“自然人”概念，因此不必再单独强调有关自然人的规定对于中国领土内外国人、无国籍人的适用问题，其适用性从概念上看就已经一目了然。
民法适用的空间效力和时间效力是民法适用的两大核心问题之一。对一部制定民法来说，对于其适用范围应当重点考虑的必有空间效力问题，因为我们这个世界在空间上是以不同国家主权存在为特点的，存在着一种法权空间林立的状态。著名法学家萨维尼因此说：“实在法在世界内并非一致，各民族与国家之间有所不同……实在法的这种多样性决定了有必要严格划分它的支配范围，以确定不同实在法各自的界限。”[55]可见，对于任何一国的制定法来说，首先存在一个适用上的法权空间限制问题。关于民法的空间效力，理论家们提出了各种方案，例如，萨维尼就提出过著名的“法律关系本座说”，来解决实在民法的适用的地域范围的划定问题，特别是解决法律适用陷于地域冲突时的适用关系问题。[56]现实中，不同国家实证法也根据自己的实际确立了许多范例，总体上来说存在属地主义和属人主义的根本分歧：强调国家领土主权的国家如我国，更加愿意以属地主义为原则，将本国制定法适用限于领土主权之下，本国领域内活动事项原则上都应纳入本国法管辖；强调所谓法律文明论的国家，则奉行属人主义为标准，将其法律适用于一切有其国籍的人，无论其身在何处，一些国家如美国甚至由此发展处“长臂管辖原则”。[57]但是无论采取哪种观点，不同国家的民法在具体适用中，在实际上都要发生空间效力上的冲突，因此存在复杂的国际协调问题，因此产生了这一领域的国际私法，专门处理不同国家民法适用发生空间冲突时的管辖或法律适用效力问题。我国也不例外，所以在坚持属地主义原则的同时，同时尊重国际私法在空间效力冲突方面的规则。
关于本条规定，应做以下两个重点解读：
其一，我国民法在空间效力上采取属地主义为主的原则。也就是说，“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律”。在此，“中华人民共和国领域内”应该理解为中国国家主权可覆盖的一切领空、领海、领土，广义上还包括现在《国家安全法》和《网络安全法》所涉及的“网络空间”；“法律”也应该取广义理解，包括但不限于法律、行政法规、地方性法规等。
其二，我国民法适用在空间效力上允许例外，但应当以其他法律有特别规定为限。这些容许例外的特别法，最重要的是2010年《涉外民事法律关系适用法》（应注意的是，涉外民事关系有很多是我国境内民事活动形成的），但还包括其他特别法或法律上的特别规定。按照现有的法律特别规定，存在两种例外的可能：一种是我国领域内的民事活动，不适用中国法律，而是通过冲突法规则等适用其他国家或地区的法律，或者适用国际条约、国际或区域实体法等；另一种是我国境外的民事活动，因为冲突法规则而需要适用我国民法。
【关联规定】
《涉外民事法律关系适用法》第3条
（撰稿人：龙卫球）
[1] 全书条旨为本书作者所加。
[2] 北京航空航天大学法学院课题组（龙卫球主持）：“《中华人民共和国民法典·通则编》草案建议稿”（以下简称“北航建议稿”）建议将此处原来《民法通则》表述的“合法的民事权益”中的“合法的”字样删去，认为“民事权益”表述本来就具有合法的属性，否则怎么称“权益”呢？参见北航法学院课题组（龙卫球主持）：“北航建议稿”第1条，载“中国法学创新网”，http：//www.fxcxw.org/index.php/home/xuejie/artindex/id/9597.html。
[3] 参见北航法学院课题组（龙卫球主持）：“北航建议稿”第1条，载“中国法学创新网”，http：//www.fxcxw.org/index.php/home/xuejie/artindex/id/9597.html。
[4] 具体负责民法典编纂工作的全国人大法工委民法室的副主任石宏在接受媒体采访中明确了这种起草思想，“民法总则在编纂民法的基本制度和一般规则的时候，尽量把民法通则的一些基本的规则都拿了过来”。参见《法工委民法室：初步考虑民法总则通过后民法通则暂不废》，http：//www.zgjdnews.com/xinwen/shehui/19266.html。
[5] “弘扬社会主义核心价值观”的表述最早是在第三次审议稿中出现，作为第133条权利行使的一条限制原则的第二段出现，前一段是目前移入第8条的环境保护原则，体现人与自然的和谐，该句的宗旨大概是想体现人与社会的和谐，以此作为权利行使的一种限制。《民法总则》终审稿将这句话提升规定到了第1条民法目的条款，作为总的目的追求的一部分，使得民法保护民事权益的定位受到特定的社会价值限制。
[6] “北航建议稿”在目的效果段落明确添加了“维护社会正义”的要求，认为这样既符合国际民商法的当下趋势，也能够更好体现我国特色社会主义价值理念中的公平理念。民法随着时代发展，已经进入一个保护民事权益同时必须兼顾社会正义或社会公平的时代，这些既体现在财产领域，也体现在人身领域，一切民事活动包括民事权利的取得、享有、行使和消灭，都必须受到社会公平的价值限制。20世纪以后，各国民法发展越来越体现出这种趋势，有的国家通过增补“私权应当服从公共福利”等原则修补原来民法在社会公义上的不足（如日本），有的则通过越来越多的单行法来软化民法私权的绝对化。“北航建议稿”还建议将原先“适应社会主义现代化建设事业发展的需要”修改为“适应建设社会主义市场经济和全面推进依法治国的需要”，旨在更加明确的同时，可以体现我国民法置身社会市场经济和全面依法治国的背景的动态发展的目的需要。《民法通则》实施近四十年来，在这种面向未来的开放表述的指引下，我国民商法立法没有封闭而是得到极大发展，不断随着改革开放、依法治国和社会主义市场经济的发展而发展，甚至超越《民法通则》既有的框架和规定，包括先后制定出《公司法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等民商事立法，极大地丰富了我国民商事法律制度。
[7] 反对宪法根据论的观点，参见龙卫球：《民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱》，载《法学的自觉》，北京大学出版社2015年版，更早刊于财新网，http：//opinion.caixin.com/2015-04-22/100802509.html；龙卫球：《民法依据的独特性——兼论民法与宪法的关系》，载《国家检察官学报》2016年第6期。赞成宪法根据论的观点，参见郑贤君：《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的“民法典制定的宪法陷阱”》，载《法学评论》2016年第1期；韩大元：《民法典编纂要体现宪法精神》，载《国家检察官学报》2016年第6期；秦前红：《民法典编纂中的宪法学难题》，载《国家检察官学报》2016年第6期；林来梵：《关于民法典编纂的宪法学透析》，载《法学研究》2016年第4期。持中间立场的观点，参见谢鸿飞：《中国民法典的宪法功能——超越宪法施行法与民法帝国主义》，载《国家检察官学报》2016年第6期。此外，相关讨论，还可以参见林来梵、龙卫球、王涌、张翔：《对话：民法典编纂的宪法问题》，载《交大法学》2016年第4期。
[8] 关于环境保护条款在民法中的位置，一直存在立法争议，第三稿放到了民事权利一章，作为权利行使的一项原则处理。在十二届全国人大五次会议的四审稿中，作为民法基本原则，最后通过稿放在第9条。
[9] 国内学者徐国栋教授就人身关系应当提到财产关系之前进行了推动，他把这种表述体例拔得很高，誉称“新人文主义”，而把相反的表述归为“物文主义”。参见徐国栋：《新人文主义和中国民法理论》，载《学习与研究》2006年第6期。但是张谷教授等不赞成徐国栋教授的论说，参见张谷：《质疑民法典起草中的“新人文主义”——评徐国栋〈两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义〉》，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第4期。
[10] [法]萨瓦第埃：《当代私法的社会与经济条件的变化》，第33～355页；[日]五十岚清、松田昌士：《西德私生活的私法保护（一）》，北大法学会论集，11卷4号，昭和36年，第204页注1；[日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，第182页。
[11] [美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社1989年版，第245页。
[12] Paul Roubier，Preface a Roger Nerson，Les droit extrapatrimoniaux，1939，p.IX.转引自星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，第182页。
[13] 参见第十二届全国人民代表大会法律委员会：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉审议结果的报告》，载“全国人大网”，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/15/content_2018917.html。
[14] 笔者怀疑这种单纯的高举高打的做法会起到充分的预期效果。我们在《民法通则》时代亦然把该原则明确宣示出来了，也算是其他民法国家没有的一次创举，但是经过三十年的实践，似乎达不到我们当初预期的充分效果。所以，除了高举高打，恐怕更重要的是民法内外真实有效的制度设计和具体执行。这方面我们还需要一些深刻的研究。
[15] 参见江平：《谈民法典：在国家公权下筑起私权保护墙》，载《中国青年报》2003年1月23日；江平：《私权神圣 公权力需受到限制》，凤凰网与人民网文史频道联合推出特别策划《百年转型》活动访谈，载“人民网”，http：//history.people.com.cn/GB/198310/15746077.html。
[16] 《民法总则》立法过程，存在是否应在基本原则部分确立民事权益应受义务限制规定（也称权利义务一致原则）的争议、三审稿在第9条规定确立民事权益受法律保护原则的同时，在第2款规定“民事主体行使权利的同时，应当履行法律规定的或者当事人约定的义务”。十二届全国人大五次会议审议稿（四审稿）将民事合法权益受法律保护原则在第9条专条规定，又在第10条专门规定民事权利应受义务限制。最终通过审议时，该条下撤到了第五章“民事权利”，在第131条作为权利行使的一项限制原则加以规定，“民事主体行使权利时，应当履行法律规定和当事人约定的义务”。
[17] “北航建议稿”第3条规定的是平等原则，表述上也建议把“当事人”改成“民事主体”，但不建议将“平等”改成“一律平等”，主要原因是平等原则在今天随着社会化程度越来越高，从保护弱势群体等方面考虑，开始出现特殊软化以便于纠偏的做法，所以不宜强调绝对化。
[18] 参见江平：《民法的核心是平等精神 防止公权力滥用》，载《21世纪经济报道》2016年12月30日，http：//finance.sina.com.cn/roll/2016-12-30/doc-ifxzcvfp5327442.html。
[19] 《法国民法典》第1101条以下规定了契约之债，原则上将契约承认为“一人或数人对另一人或另数人，承担给付某物、做或不做某事的义务的合意”。这样，通过将契约界定为一种合意，实际宣示了契约自由，即民法上的主体可以凭自己的意思创立契约，处分自己的私有财产或处理自己的私人事务。因此，缺乏当事人自由意志不能形成契约；任何人不能对当事人意志附加限制；任何一方不能强加意志于相对人；任何人也不得干涉。
[20] 欧洲民法典研究组和欧盟现行私法研究组2008年12月提交的《欧洲示范民法典草案》在倡导的基本原则中确立了一条“自由、安全、正义、效率”一体的原则，其中正义与公平十分接近。参见欧洲民法典研究组和欧盟现行私法研究组编著：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社2011年版，第13页。
[21] 《民法通则》第59条，《民法总则》第152条。
[22] 参见[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《债 私犯之债 阿奎利亚法》，米健译，中国政法大学出版社1992年版，第4页以下。
[23] 参见[德]拉伦茨：《德国民法通论（上）》，邵建东译，法律出版社2003年版，第60页。
[24] 参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第65页。
[25] “北航建议稿”也建议删除等价有偿原则，理由是：“原来《民法通则》第四条还有等价有偿原则的规定，我们认为这是特殊时期对于国有企业等主体之间交易等价化的一个强调，时过境迁可以不再强调，而且也可以在主客观不同方面由诚实信用、公平原则所吸收。”
[26] 参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版。
[27] 学者多认为诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第79～80页。
[28] 《德国民法典》第157条规定：“契约的解释，应遵守诚信原则，并考虑交易上的习惯。”
[29] 参见德国帝国法院判决GZ，85，108，117。引自黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第505页。
[30] 拉伦茨认为，《德国民法典》中体现社会伦理因素的就是信赖保护原则，在《德国民法典》看来，只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能够和平生活在哪怕是关系很宽松的共同体中。在一个个人之间互不信任的社会中，大家就像处于一种潜在的战争状态，这时候就无和平可言了。信赖原则首先表现就是遵守诚实信用，也表现在其他方面，比如表见制度、登记外观信赖制度等。参见[德]拉伦茨：《德国民法通论（上）》，邵建东译，法律出版社2003年版，第58页。我国没有确立广泛的信赖原则，我们可以把诚实信用原则上升到整个社会信赖的广度，覆盖到其他方面。
[31] 参见[德]拉伦茨：《德国民法通论（上）》，邵建东译，法律出版社2003年版，第58页。
[32] 参见[德]拉伦茨：《德国民法通论（上）》，邵建东译，法律出版社2003年版，第58页。
[33] 德国学者施塔姆勒认为衡平法是司法程序中的道义衡平原则，是法官手中的追求具体社会公正的衡平法；希赖德也认为：诚信原则的作用，是使当事人双方的利益达到平衡，换言之，公正实现双方利益，以达到利益调和。（史尚宽： 《债法总论》，荣泰印书馆1978年版，第319～320页。）我国台湾地区学者也作出了相近的见解。何孝元认为大陆法系诚实信用条款，原意与英美衡平法一样，增加法律弹性，救济法律之穷，现为适应社会关系复杂的新特点，扩展了更进一步的含义，即可以据以解释、限定其他既定法的含义。（何孝元：《诚实信用与衡平法》）蔡章麟认为，诚信原则内涵和外延不具确定性，它的范围极大，远远超过其他一般条款的范围，是未形成的法规，换言之，是给法官的空白委任状。（蔡章麟：《债权契约与诚实信用原则》，载刁荣华主编《中国法学论集》，汉林出版社1976年版，第416页。）黄立认为：诚实信用是在“善良思考的行为人间，相对人依公平方式的可以期待的行为”。（黄立：《民法总则》，自行发行1994年台湾版，第504页。）
[34] 《德国民法典》于1976年修正时以第138条第1项规定：“违反善良风俗的法律行为，无效。”第2项规定乘人之危的法律行为亦无效。德国始终没有宣示保护公共利益，究其原因，在于德国学者认为如果在民法上使用公共利益这种过于意识形态化的术语，很可能导致恣意的政治司法行为发生。
[35] 参见《民法通则》第58条第2项和《合同法》第52条第5项。《最高人民法院关于合同法的司法解释（一）》第4条将合同法上的违法限于法律和行政法规的范畴，即“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。学理上将这种法律和行政法规进一步区分效力性规定和管理性规定，只有违反效力性规定才使法律行为归于无效。
[36] 原《民法总则》三审稿第155条规定：“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。”这条继承了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第155条规定，并纳入学理和司法见解，上升为法律行为的效力的一条规定。《民法总则》终审稿将这一条删除，大概是考虑到第7条在民法基本原则高度已经对禁止违反法律做了一般规定。在十二届全国人大五次会议审议期间，梁慧星教授和时为全国人大代表孙宪忠教授先后发声，对这一删除提出反对见解，请求恢复，同时请求恢复的还有三审稿的第156条：“超越依法登记的经营范围从事经营活动的，除违反法律、行政法规有关限制经营、特许经营或者禁止经营的规定外，不影响民事法律行为的效力。”（参见微信文章：梁慧星：《恢复民法总则（三审稿）第一百五十五条的紧急建议》，孙宪忠：《关于民法总则（草案）的修改建议》）。最后，通过的《民法总则》正式稿恢复了相关条文（现行第153条第1款）。可见，《民法典》第8条和被恢复的第153条第1款之间实际形成了一种上下关系，第153条第1款是将禁止违反法律的原则在法律行为领域予以具体化（以现有学理和司法经验为基础的明确化），具有可直接适用的裁判依据的效力。
[37] 环境保护立法不仅体现在专门的环境立法之中，例如，《环境保护法》《大气污染防治法》《海洋环境资源保护法》等，也体现在许多部门法的制度新发展之中，包括刑法中关于环境资源保护的新型犯罪规定、行政法关于环境资源保护的特殊规制、民事诉讼法关于环境公益诉讼机制和程序规定等，还体现在许多特别法、单行法之中，包括《土地法》《海洋法》《森林法》《民用航空法》等。
[38] 《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”
[39] 此次关于《民法典》应当确立环境保护原则的建议，不少来自民法学界外部，特别是环境资源法学科的学者和深受雾霾等环境污染困扰的社会民众。民法学界而言，徐国栋教授较早就倡导了所谓“绿色民法典”基本思想，参见徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学出版社2004年版，相关观念倡导还可参见徐国栋：《绿色民法典：诠释民法生态主义》，载《中国环境报》2004年4月5日，但从条文设计上主要还是在具体层面比如第五分编第30条“以绿色方式行使物权”加以规范。2016年4月中国法学会版《中华人民共和国民法典 民法总则专家建议稿》在基本原则部分也支持确立环境保护原则，见其第8条“人与自然和谐发展原则：民事主体从事活动应当节约资源和能源、保护生态和环境，促进人与自然和谐发展”。“北航建议稿”（龙卫球主持）在第10条第2款与违反法律和公序良俗原则规定相联系，作为该民法基本原则的当代新内涵加以重点规定：“民事活动应当维护尊重自然生态保护，不得破坏自然环境和浪费自然资源。”
[40] 《民法总则》三审稿第133条曾经规定：“民事主体行使民事权利，应当节约资源、保护生态环境；弘扬中华优秀文化，践行社会主义核心价值观。”
[41] 参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，全书的中心观点即为此。
[42] 日本太政官1875年布告第103号“裁务事务须知”第3条。
[43] 参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第40页。邓曾甲在《日本民法概论》（法律出版社1995年版，第3页）译为法理，考察其含义“事务自然的道理叫法理”。比较起来，郑玉波的“条理”用语更为妥当，因为一般所谓法理，乃指法律的原理之意。
[44] 参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第33～34页。
[45] 例如，奥地利、意大利等国，就都肯认法理的补充渊源地位。《奥地利普通民法典》第7条规定，裁判官应依自然的法原则决定的规则；《意大利民法典》第3条第2项规定，法律未设规定者，应类推其他规定以为适用，其他规定亦无者，应适用由法律精神所得之原则。
[46] 参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第2页。但也有一些英美法学者格外看重英美国家法院的积极作用，甚至认为制定的法律或法规本身不是真正的法律渊源，法院的判决才是真正的法律渊源，例如，早期著名美国分析法学派学者格雷就说“法规是法的渊源……而不是法律自身的成分”，而现实主义法学家卢埃林则更加极端认为：“官员们关于争端所作的……即是法律本身。”
[47] 参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第33页。
[48] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第16页。
[49] 制定法产生以前，人类社会曾在很长的一个时期处于习惯法时代。习惯法是法律的最早渊源形式，是最自然和最自发的渊源。习惯法的优点是具有自发性，直接回应生活需要，但习惯法的缺点是不具有明示性，不易观察。随着文字的出现和国家权力的增长，习惯法很快为制定法压倒，而逐渐失去法律渊源的地位。罗马法发展起来之后，法源虽然存在多元化的表现，但是对于习惯法加以排斥，除非纳入市民法或裁判官法渊源，否则不能直接作为法律渊源。其原因大概是因为裁判官机制本身具有了及时吸纳习惯法的能力。大陆法系在民法典编纂初期，多否定习惯法的存在，例如《法国民法典》颁布之后的19世纪上半叶就明确否认习惯法的法律渊源地位，《德国民法典》颁布之后很长一个时期亦然，究其原因一方面大概是迷信法典形式可以包罗万象，另一方面国家制定法权力膨胀，国家要独占立法权。但是今天我们看到，这种情况有了很大变化，大陆法系国家均在实际上承认了习惯法的地位。至于英美法系，明显地通过其独特的判例法机制，使得习惯法与其得以融为一体，因此没有必要单独作为一种法源形态。
[50] 参见刘作翔：《国家政策的法律地位不能忽视》，载《北京日报》2016年9月12日。
[51] “北航建议稿”即持有这样的观点，认为司法解释等是我国转型时期的一种灵机法源创制，融合了历史上的罗马裁判官的法源形式、英美国家的判例法，同时契合了新时代民商法在分工更趋精细、社会经济管理更趋复杂化的社会背景下更走向机制化发展的需要。参见“北航建议稿”第3条规定：“民事活动应当遵守法律。法律没有规定的，以经实践确定的惯例作为补充。最高人民法院对审判工作中具体应用法律和惯例的问题，可以结合审判实际需要和有关实践发展情况进行合理解释或发布指导性案例。司法解释和指导性案例的内容，应当符合法律规定和有关立法精神。”
[52] 原《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”原《物权法》第8条规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”原《侵权责任法》第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”
[53] 《立法法》第87条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第88条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第89条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。”
[54] 李建国副委员长在《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》中说，“著作权法、专利法、保险法等民商事特别法既涉及民事法律关系，也涉及行政法律关系，还有一些涉及特殊商业规则，这些法律很难也不宜于纳入民法典，这条规则明确了民法总则与民商事特别法的关系”，在这里，明确了著作权法等是民法总则或民法典的特别法。
[55] [德]萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第1～2页。
[56] 参见[德]萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第2章。
[57] 参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第76～77页。