主编絮语

本卷的主题为“刑法的转型” 。自20世纪70年代以来，世界各国的刑事立法与司法实践普遍出现了鲜明的预防性转向，我国学界也出现了“风险刑法”“积极刑法立法观”等有力主张。这种转向极大地冲击了古典自由刑法中个人自治与正当程序等理论图景，也使得刑事政策与刑事立法的关系变得更加密切。如果说21世纪初我国刑法转型的核心命题是教义学化，那么当下的转型则呼吁我们要更加关注对立法与刑事政策的研究。另外，在近年来的教义学研究中，案例分析的地位越来越得到重视。较之早期域外理论的单向引入，学界越来越重视教义知识与国内司法实践的互动，研究方法实现了本土转向，教义学的实践品格得到凸显。上述转型过程集中体现在本卷的栏目设置与收录的文章中。

“刑事政策与刑法发展” 栏目收录了六篇论文，展示了刑法转型在中国、俄罗斯、德国乃至欧洲层面的体现与影响。从法律规范继受与法学知识谱系发展的视角来看，这种国际视野的考察是颇为有益的。龙长海的《俄罗斯刑法二十年： 修改变化与发展态势》一文，考察了《俄罗斯刑法典》颁布二十余年来的修改及其背后的价值指引，集中剖析了俄罗斯刑法发展的去苏维埃化、自由化与人道化。龙文还指出，注重理想主义与问题导向的修正模式，导致《俄罗斯刑法典》自颁布以来修改频繁，刑法的稳定性与适应性存在紧张关系。无论是俄罗斯在“后苏维埃”时代的刑法价值走向，还是频繁的修改过程，都能够在我国刑法理论中德日刑法知识占据有力地位的同时，作为别样的镜鉴，能够对我国当下刑法修改模式与再法典化的讨论提供一定参考。

接下来的三篇文章则来自欧盟刑法学界。李岚林、周遵友翻译的德国马克斯·普朗克外国与国际刑法研究所前所长乌尔里希·齐白教授的《安全法的新格局：全球风险社会中的犯罪控制》一文，关注全球风险社会中跨部门的安全法发展，其表现为预防性刑法规范的扩张，以及预防性犯罪控制向其他安全法措施的蔓延。这种综合性安全法框架蕴含从惩罚到预防的范式转变与对安全和效率价值的强调，运用了多种多样的控制系统，更加注重预防效果的即时性、预防干预的早期性，以及对信息情报的收集。这些预防措施一方面“极大地增强了国家控制、遏制犯罪的能力”，但同时产生了污名化、滋生仇恨、破坏宪法价值等负面影响。安全法在维护安全的同时，也反过来削弱了对国家干预活动的原则制约与对公民的程序保障。 “现代风险社会中对安全的需求”,“推动了人们对公民自由的忽视”，这在信息化与全球化的加持下表现尤甚。最后，文章展望了法学与犯罪学的未来任务。应当展开跨学科的综合研究，“在对其不同制度进行功能比较的基础上，以一种事实性的、跨学科的和跨边境的方式”，构建更加全面看待犯罪控制任务的整体“刑法学”，探索新制度与自由的关系。诚如齐白教授指出的，固守古典法治国的刑法图像，结果便是刑法撤出了风险社会的犯罪控制，而空缺的现实需求必然诉诸法治保障程度更低的其他法律手段。但国内学界已然注意到古典刑法的改进需要。无论是过去的“风险刑法”概念，还是当下热议的预防性积极刑法观，都是因应社会治理需要的产物，并在如刑法前置化等问题上取得了一定研究成果。今后的工作便在于如何在刑事一体化的视野下，进行齐白教授倡导的这种整体“刑法学”考察。

郑将军翻译的德国奥格斯堡大学法学院米夏埃尔·库比策尔教授的《刑法灵活化》一文，具体检讨了刑法的稳定与体系化同刑法灵活化之间的矛盾。该文区分了两个层面的刑法的灵活化：立法上针对性犯罪、经济犯罪、环境犯罪等的法律规范变迁，如预防性的抽象危险犯、构成要件中的程序性与附属性规定等；司法适用上对行为客体、因果关系等构成要件的灵活解释，以及灵活化的程序终止措施。究其原因，该文认为立法灵活化的推动力包括刑事立法的民主结构、规范制定与刑事政策的国际化，以及日益复杂的社会和秩序体系对新规范的需求；适用灵活化的推动力包括古典刑事归责的规则无法适应社会环境变化，以及刑事程序的经济性与目的化趋向。在尝试从宪法、可罚性与归责等层面探讨灵活化的界限后，该文指出刑法灵活化的程度取决于对刑罚的理解及刑罚的正当性根据。刑法灵活化的边界何在，或许对此并不存在本质主义的回答。积极保障自由的前提条件不仅愈发成为民主立法所看重的政策内容，而且在部分领域也成为国际法上的义务。刑法学要如何面对这种来自国内民主立法与国际人权要求的灵活化导向，提升在刑事政策与法律实践中的影响力，则是需要学界持续探索的重要命题。

王冰鑫翻译的《欧洲刑事政策宣言》一文，则可以视作欧洲学术界对上述刑法与刑事政策日益国际化的回应。该宣言提出了合法保护目的、最后手段、辅助性等六条原则以约束欧洲立法者的立法活动，并结合欧洲刑事立法逐一进行了评释。应当承认，在有组织犯罪与跨国犯罪集团日渐猖獗的当下，国际组织对各国民主立法的干预日益明显。例如我国刑法针对反洗钱犯罪的历次修改，就受到了反洗钱金融行动特别工作组的影响。此外，尤其值得关注的是译者按中指出的“刑事政策”在不同语境下的含义差异。特别是学界在讨论将刑事政策引入刑法的所谓“罗克辛贯通”时，尤其需要区分这种受教义学体系制约的、目的理性导向的、理念性的刑事政策，与实然意义上的我国“宽严相济”的基本刑事政策，特别是实践中历来存在的“打早打小”政策间的差异，避免在同一术语下，实践与学理呈现出南辕北辙的发展。

本栏目最后两篇国内学者的文章，则为我们揭示了关注刑法转型的另一向度。陈银珠的《刑事司法中“情理法”融合理念及其实现路径》关注我国实践，探讨如何以“情理法”融合，打破司法机械与公信力不足间的恶性循环。陈文将“情理法”融合的形而上基础诉诸契约理论，认为社会成员共享正义直觉，可以进行良心评判与理性评判。在实践层面，陈文以民众的正义直觉或共识为基础，提出了三条路径：首先，妥善设定犯罪标准与刑罚分配，实现报应与预防的结合；其次，依托人民陪审员、指导性案例和类案检索制度，构建司法与社会沟通的桥梁；最后，在方法论维度坚持开放的刑法体系，激活刑法中的情理性条款。以民众的正义直觉作为价值填充，通过体系构建、制度设置与妥善解释，“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，这既是党中央对全面依法治国提出的要求，也是我们从规则之治迈向良法善治的应然目标。但我们也要思考如何识别民众理性的法律情感。在传统契约理论中即存在“公意”与“众意”的界分。在移动网络时代，新型媒体成为日常交流与知识传播的重要渠道，民众的正义直觉势必会受到算法的裹挟。在作为批判对象的“情绪性司法”与“情理法融合性司法”间，如何划定相对明确的界限，是我们应当思考的命题。刘春园的《民族气质与法的精神——以西方英雄史诗为视角考察同时期罪罚观发展轨迹》一文，以文学与历史为观照，勾勒西方刑法思想的发展轨迹。法律与文学虽然在当下的学术环境中并非主流的研究方向，但却为我们把握法律思想与法律制度流变提供了绝佳素材。深耕法律演变历史，也能帮助我们更好地评价正在发生的刑法转型进程。

“犯罪过失”栏目收录了两篇涉及过失犯归责转向的文章。刘鹿鸣的《风险升高理论与过失犯的归责转向》一文，尝试维护风险升高理论的正当性。刘文从过失犯违反注意义务的本质出发，认为注意义务的一般预防功能体现为“维持国民的谨慎心态与能力”而非完全避免法益侵害，因此是与行为人的能力而非法益侵害直接相连。行为不法是过失犯的判断中心，结果不法只发挥限定处罚范围的作用。所以，首先，相较于更加重视对事实与结果进行判断的可避免性理论，风险升高理论更加契合过失犯的不法构造。其次，相较于具有事实性特征的可避免性理论，风险升高理论也更加切合现代刑法学因果关系判断中以归责目的为导向的应变性和规范性发展。最后，文章明确了风险升高的具体判断方法：“考察行为人实施合义务替代行为时，实害是否仍确定会经由与现实案件中相同的具体危险发生。”其中的合义务替代行为应当是仅针对行为人本人而言的底线义务，在履行注意义务结果也必然会发生的场合，排除过失犯的归责。可以发现，风险升高理论一方面因应了对过失犯的规范理解，另一方面也彰显了现代社会刑法对待风险的态度，但需要关注的是其在实践中的可操作性。例如，该文主张的风险升高理论事实上提出了更高的证明要求，但对法定刑相对较轻的过失犯施加如此繁复的证明要求是否适当，需要进一步讨论。尚勇的《犯罪过失的客观化——方向、历程和体系依归》一文，对过失犯的发展趋势进行了总概括。过失犯理论的发展存在从责任形态到不法形态、从违反结果预见义务到违反结果回避义务的过程。尚文首先检讨了对犯罪过失的心理与存在论理解，认为故意犯与过失犯的不法本质有别，二者分属意志归属与规范归属类型，进而在发展上必然呈现出“从心理态度到注意义务违反的客观化过程”，应当将过失作为单纯构成要件要素。进而，该文提出了体系重构的主张，认为犯罪过失是指“对与构成要件结果具有归属关联的注意规范的违反”,应遵循客观注意义务违反与结果归属关联的二阶判断模式。面对客观化的注意义务违反与特别认知案件可能存在的冲突，尚文认为注意义务是客观存在的，不具有特别认知者只是因为缺乏违法认识可能性而不具有责任。刘文与尚文对风险升高理论也作出了不同评价，亦可视作某种程度上的理论争鸣。

“正当防卫”栏目收录了四篇学术论文。彭文华、傅亮的《正当防卫认定：理性悖论与经验判断——以昆山“龙哥”案为视角》一文，结合轰动一时的“昆山龙哥被反杀案”，主张正当防卫各要件的认定要强调主体因素与经验标准。文章认为对正当防卫的认定视角存在理性与经验、个别化与一般化、形式逻辑与辩证逻辑、强可能性与弱必然性的思维差异，并结合实践案例，对典型情节进行了具体检视。该文倡导关注一般人的经验而非冷冰冰的事后逻辑推导，这既是我们拒绝“圣人标准论”的应然视角，也是司法解释的实然要求。

汪雪城的《在实践与理论之间：防卫过当的主观罪过新论》一文，着眼防卫过当的罪过认定。文章指出，实践中防卫过当排除直接故意形态，根据结果的不同，重伤案件多认定为间接故意，死亡案件多认定为过失，与学界认识存在一定差异。在检讨司法逻辑与既有理论的基础上，作者认为防卫过当罪过认定存在“内忧”与“外患”两重困境，前者体现为对防卫意图的过高要求，以及以“损害结果”而非“防卫过当造成的结果”为基础认定罪过样态；后者体现为裁判逻辑与立法上的故意概念即1997年《刑法》对正当防卫条款修订的目的相悖。对此，作者认为应当确立强化公民防卫权与实质的主观罪过两点共识，承认一定限度内防卫意图与加害意图可以并存，承认防卫过当直接故意的罪过形态，并扩张防卫限度要求；明确罪过评价的对象是“各个防卫阶段‘明显超过必要限度的行为’造成的‘重大损害结果’”。事实上，防卫意志作为主观正当化要素，与构成要件故意当然可以并行不悖，作者主张防卫过当可以存在直接故意，意图承认此类行为的防卫性质，以强化公民防卫权，这种进路是值得赞许的。

马天成翻译的东京大学法学政治学研究科桥爪隆教授的《正当防卫论的课题》一文，结合日本最高裁判所2017年的判例，分析了在行为人认识到预期侵害的情况下，对不法侵害紧迫性的司法认定。该判例案情为：被害人(加害方)在公寓楼下约见被告人(防卫方)，被告人携带菜刀，未经警示直接刺死了拿着锤子走来的被害人。过去的裁判奉行“积极加害意思排除紧迫性”的标准，而日本最高裁判所在该案中指出，正当防卫的旨趣在于“在急迫不正的侵害这样的紧急情况下，在不能期待国家机关实施法的保护时，为了排除侵害，也可以例外地允许私人实施对抗行为”，提出对行为综合判断的九项要素。作者认为，该旨趣强调的重点并非向国家求助的请求义务，而应讨论一般的侵害回避义务，即行为人能够充分预期侵害发生、事前回避并非重大负担且存在回避可能性时，否认不法侵害的紧迫性。针对日本最高裁判所的综合判断标准，该文认为不能罔顾事先回避可能性与心理状态，仅以存在预先准备、加害意思为由否认防卫性质，并对学理观点与晚近的裁判发展进行了检讨。相信这篇文章的译介可以丰富国内学界对该领域的讨论。

李侠的《对物防卫的研究实益——兼论防御性紧急避险制度在中国语境下的不可行》一文，聚焦对物防卫问题。文章指出，围绕对物防卫的理论争议，在很大程度上混淆了“不法侵害”之不法与阶层理论中的违法性。犯罪论中的不法侵害是刑事责任与刑罚的前提根据，需要考察主观层面的不法要素；而不法侵害中的不法，则涉及与紧急避险的区分界限，即除了防卫/避险对象是不法侵害/合法权益，防卫行为是否需要维护更为优越的利益或价值，即是否要求不法侵害需要蕴含对“法秩序的侵扰或者法权利的蔑视”，进而决定了是承认对物防卫概念，还是构建防御性紧急避险以缓和对人防卫与对物防卫在条件上的倒挂。对此，德日选择了不同路径：德国基于权利视角，一方面赋予正当防卫以绝对地位，不受补充性与衡量影响；另一方面为缓和正当防卫的锐利性，将不法奠基于对权利的否定，将不具有否定意志的侵害逐出正当防卫的制度领地。日本则基于结果无价值论与优越利益说，认为不法侵害只需要针对防卫人的不正当侵害即可。文章认为，立足我国偏向国家秩序、防卫权相对“钝化”的语境，无须引入防御性紧急避险制度，可以解决针对无责任能力人的反击及(家暴案件)预防性防卫的实践问题。作者通过对物防卫制度在德日语境下的比较分析，认为作为防卫起因的不法侵害判断，不存在本质主义的标准，而必须考虑一国的法文化与法秩序的价值选择。相信这一立场能够为学界对这一问题的讨论，提供新的智识启发。

“理论前沿”栏目收录了六篇文章，涉及刑法总论中的诸多理论问题。项佳航的《论构成要件要素的规范属性》一文属于构成要件论的基础研究。项文认为所有构成要件要素都具有描述性与规范性侧面，虽然构成要件要素的规范性判断具有多元和流动性特征，可能与明确性要求发生抵牾，但文章强调明确性原则所要保障的是国民的预见可能性，而且妥善设置的规范性要素可以使得构成要件更加精确。在此基础上，构成要件并不仅仅是行为类型，而且具有违法推定机能，是违法性的“认识根据”。但是，构成要件实质化的结果不应当是价值判断与违法性判断的等同，项文进而反思了构成要件的实质化思潮，认为构成要件与违法性应当在阶层上保持相对分离。值得注意的是，该文指出规范属性与事实属性分别对应犯罪个别化与人权保障机能，二者间的紧张关系也体现为行为规范与裁判规范的标准差异。那么，越来越多的学者提出“行为规范与裁判规范的分离”作为应对积极刑法立法药方，无疑值得进一步思考。

赵天琦的《律师业务中立行为之“职业相当性”——兼议引入客观归责的误区》一文，结合引起学界热议的“林小青涉黑案”，探讨了中立帮助行为的相关问题。赵文检讨了运用客观归责下的风险概念限制中立行为的处罚范围的主张，认为“允许的风险”在构成要件阶层混杂了违法性判断，特别认知与社会角色理论在客观判断中混杂了主观要素。阻却对中立行为的客观归责可以诉诸容许风险与风险降低两条下位规则，但前者消解了“风险”的产业革命背景与过失犯的理论使用场域，后者缺乏独立的实质不法判断标准。因此，赵文认为正确的理论立场是在违法性阶层，对“职业相当性”进行类型化解读，从法治国家的制度文化与律师职业的特殊属性角度，发掘客观限制路径的建构基础，分为具体职业规范(质)与法秩序下可罚的违法性(量)两个判断维度，区分作为“消极加功”的建议，与作为“积极加功”的倡导，并结合具体情形进行了说明。对于日渐发展为“超级理论”的客观归责论，学界应当保持一定的反思。该文拒绝了构成要件路径，而选择在违法性阶层探讨中立行为的可罚性边界，在这一点上无疑是具有启发性的。但是文章最后落脚的“建议”与“倡导”，是如何与职业规范及可罚的违法性发生关联、二者的区分是否始终明确等，有待进一步展开。

申屠晓莉翻译的德国埃尔朗根大学克里斯蒂安·耶格教授的《刑法教义学与法哲学冲突领域中人类生命的可衡量性》一文，探讨了针对生命的犯罪是否存在正当化或免责的可能。该文以行为方式为界，认为在涉及生命冲突的场合，中断救助的不作为(“生命的延续单方面地依赖于，行为人为被害人提供救助措施”)，从生命的不可衡量性出发，不存在不惜一切代价(如需要行为人投入自己生命、国家违反法治状态、被害人选择死亡等)来挽救他人生命的保证人义务，所以不具有可罚性；而与之相对的积极作为，如转嫁生命危险(如电车难题)、危险共同体(如米尼奈特号案)，在排除禁止错误的情形下具有应罚性，但可类推适用《德国刑法典》第35条，超法规地对需罚性进行个案判断。通过区分行为方式，该文在作为犯的场合将讨论对象界定为构成要件，规避了哲学探讨的泥淖；在涉及不作为犯的情形，将一般预防必要性的判断类推解释进《德国刑法典》减免责任的紧急避险制度，防止在涉及第三人防卫行为的场合出现评价矛盾。贯彻这种分别诉诸教义与政策的二元化解决路径，一方面有赖于对区分作为与不作为标准的深入界定，另一方面也需要学界乃至实践对功能责任论的广泛接纳。

崔志伟的《刑事司法解释中“数量型释法”现象之反思》一文，全面检讨了实践中对司法解释文件定量规定的机械性路径依赖。根据作者的归纳，我国司法解释中存在四类“数量型释法”现象：以数量补足单纯规定行为方式的犯罪中的定量考量；以具体数字明确数额要求；以具体数字明确情节要求；以具体数字明确结果要求。此类规定虽然有助于实现司法统一、提高司法效率，但绝对化的数量规定可能虚置构成要件结果及因果关系判断、忽视对行为的定性判断、屏蔽对其他情节的考量。对此，作者认为应当缓和此类数量规定的刚性效力，容许法官进行价值判断，同时此类司法解释应当强化综合判断标准或预留“但书”等出罪通道。该文指出的问题是真实存在的，缓解“数量型释法”导致的机械司法，除对司法解释的解释技术进行变革，可能还需要通过完善指导案例制度、类案检索制度等多元进路共同发展。

王永茜的《“散墨原理”与最低刑事责任年龄——以脑科学和发展心理学的最新发展为切入点》一文，探讨了未成年人刑事责任能力设定问题。各国对未成年人刑事责任能力的规定存在法律拟制与法律衡平两种方式。脑科学研究成果表明，未成年人的智力成熟度与心理成熟度及与之相关的细胞发展并不均衡，存在所谓“不成熟鸿沟”。二者的发展曲线在14岁时出现交汇，而智力成熟度在16岁时就已接近成年人标准。在此基础上，应当明确道义责任与刑事责任是不同概念，下调刑事责任年龄即进行立法上的犯罪化，对未成年人的责任以违反比例原则的方式进行了质的飞跃，而且也忽视了对受审能力的判断。因此，《刑法修正案(十一) 》特别下调刑事责任年龄的实质，是立法对特定极端案件与社会集体情绪的回应，相关条款应当慎重适用。王文表明了脑科学与神经科学发展对刑法理论，特别是刑事责任能力理论的冲击，也为我们反思日趋活性化的积极立法，提供了理性评判的工具。

刘楷悦的《强国保种与母性自决：近代堕胎入罪的立法论争及实践》一文，以女权与国权的关系视角，对曾短暂存在于中国近代法制史上的堕胎罪进行了梳爬考察。清末设立堕胎罪的背景是救亡图存与强国保种，然而该罪在实践适用中却引发了诸多问题，国族话语又掩盖了禁止堕胎对生育自决的贬损，这种思想禁锢直至20世纪20年代母性自决思想传入中国才有所改观。虽然仅存在40余年的堕胎罪在中国法制史上不过沧海一粟，堕胎在我国也未如西方国家般引发自由派与保守派的长期争论，但该文却以此为支点为我们勾勒出国家话语、法律保障与权利自决间的复杂动态关系，具有一定积极意义。

“实证研究”栏目收录了韩骁的《受虐妇女杀夫犯罪量刑实证研究》一文。该文分析了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》出台后，受虐妇女杀夫类案件的裁判情况变化。回归分析表明，该意见的出台使得受虐妇女杀夫案量刑呈现轻度化发展，并且影响了部分情节对量刑的调节程度。但该意见对手段(特别)残忍与被害人过错的认定缺乏明确标准，而且未充分考虑案件涉及的影响预防刑的因素。学界针对受虐妇女杀夫类案，围绕可能的出罪路径已经进行了相对深入的分析论证，相信该文的实证研究方法，能够进一步启发学界探讨。

“判例研究”栏目收录了一组针对典型案例或热点案例的分析文章，亦涉及对相关理论问题的教义学探讨。汪萨日乃的《论过失自招危难的正当化与具体判断——以王荣富交通肇事案为切入》一文，结合中外案例与学说，探讨了对于“可归责于避险行为人的过失或者故意责任而招致的危险状态”能否容许行为人进行紧急避险。该文认为，首先自招行为应当与危难状态具备可归责的规范关联。根据义务违反的不同，该文区分了两类过失自招危难：违反一般生活谨慎义务的、刑法上中立的自招行为(放任行为)所致危难，自招行为该当刑法上构成要件的过失自招危难。由于前一类谨慎义务的违反与刑法无涉，故不影响紧急避险的正常判断。而对于后者，作者以陷入危难的法益主体为区分，对于自招本人危难的，若存在侵害第三人的目的，则自招行为与避难行为整体上构成法益侵害的一连串行为，并无正当化的空间；若行为人放弃自身法益(如自杀)后又实行避险的，由于行为人并非有意制造法益冲突，加之尊重行为人的自由决定权与刑事政策导向，应当承认有正当化的空间。对于自招他人危难，过失犯的结果回避可能性与紧急避险的补充性间存在对立关系，不能以被紧急避险制度正当化了的结果，认定过失犯成立。相信该文勾勒的体系化解释方法，可以为实践提供一定的类型化指引。

邢文升的《双重故意视角下的假想防卫过当处理方案》一文，结合两则国内案例，探讨了假想防卫过当如何处理。在罪过认定上，作者主张引入构成要件故意与罪责故意的二元构造，首先，判断行为人是否存在构成要件故意(是否存在对工具等的误认);其次，在对防卫起因存在误认的前提下，判断行为人有没有认识到过当事实；最后，判断行为人对防卫限度是否发生误认，视情况成立故意犯罪、过失犯罪或意外事件，同时不得适用防卫过当从宽处罚的规定。邢文主张引入双重故意构造，并充分挖掘了假想防卫人对法规等的认识错误导致对防卫限度发生误认(即“假想防卫的假想过当”)等传统语境下难以发现的问题，具有一定启发意义。

马天成的《精神病犯罪人的辨认能力——以国某某故意杀人案为例》一文，结合司法鉴定案例，对我国司法实践中判断精神病人辨认能力的主流学说动机说进行了检讨。该说重点关注行为人的犯罪动机与精神病症状的关联程度，可视为杜伦法则的下位规则，体现了精神病医学判断的主导地位。然而，该文指出动机说在实践中会导向对行为人人格的不当谴责，而且忽视了违法性认识能力对精神病人犯罪的特殊意义。该文进而主张动机应当作为辨认能力的间接判断工具，并应尽可能排除其中的道德评价。精神病人刑事责任能力的认定，不仅是刑法中极为重要的一项制度，而且在西方国家针对精神病人的福利主义主张有所收缩、民事收容不断扩张的背景下，也具有“温故而知新”的意味。

申家岗的《无明确意思联络的共同犯罪考察——以林在清等诈骗案为例》一文，结合一则刑事审判参考案例，探讨了共同犯罪故意与意思联络的认定，并介绍了部分韩国实践立场。褚础的《承继的共犯之裁判理由与规则概括》一文，同样涉及共同犯罪问题。褚文对我国司法实践中涉承继共犯的裁判文书进行分析，认为“应当根据具体的犯罪类型”确定承继共犯的认定规则，其中抢劫罪和事后抢劫、强奸罪与轮奸罪、诈骗罪与敲诈勒索罪、非法拘禁罪与绑架罪中可以成立承继共犯，故意杀人罪和故意伤害罪则依伤害结果的归属决定是否成立承继共犯。该文从对司法实践的类型化考察中提炼出具体认定规则，应当可以促进对承继共犯问题的进一步本土探索。

王猛的《论多次抢劫的未完成形态与刑罚裁量》一文，结合典型案例，提出了多次抢劫行为中存在未完成形态的，应如何确定停止形态与刑罚裁量规则的标准。该文认为，立法者对多次抢劫进行升格评价，表明其并非单纯的量刑规则，而蕴含着对行为人不法的实质评价，体现为数次“抢劫行为对人身与财产法益的侵害(行为不法)+数次实施体现的人身危险性的加重(行为人不法)”。引入行为人不法的意义在于，一方面将司法解释规定的“3次”视为现有认知能力下对行为人不法的推定，排除实际实施不足3次的情形构成多次抢劫的可能性；另一方面将不能体现人身危险性的单次抢劫中止排除在次数认定之外。明确行为不法的意义在于，以抢劫3次既遂作为多次抢劫的既遂标准，既遂次数不足3次的，全案成立多次抢劫未遂。对于刑罚裁量，该文区分了不同阶段，是否存在3次既遂，是影响基准刑的事实；3次既遂之外的其他未完成次数，则是影响宣告刑的事实，仅对单次行为发生作用。该文勾勒了相对明晰的判断思路，而对于我国刑法和司法解释中广泛存在的多次型构成要件与法定刑升格条件与行为人刑法间属于何种关系，也可以提供有益参照。

曾军翰的《李某航班延误保险诈骗案法理探究》一文，关注曾一度引发热议的“航班延误骗保案”。该案中李某多次利用他人身份证件，根据天气情况等，购买延误可能性高的航班的机票及延误险，在被保险人未实际搭乘延误航班的情况下，提出延误理赔请求。该文认为，被保险人由于并未实际搭乘，所以不具备保险利益，李某“虚构了航空旅程延误对被保险人造成损失的事实”可以解释为保险诈骗罪中的虚构保险标的。李某主动选择具有延误盖然性的航班，违背了保险制度“风险转移与分配”的宗旨，结果具有可归责性。辨明此类案件的定性需要综合运用刑法与金融法专业知识，曾文对此进行了一次有益的尝试。同时，该文末尾对规则漏洞与刑事犯罪间界限的思考，也颇具启发性。

李佳馨的《跟车逃交ETC通行费行为之定性研究》一文，探讨了在ETC通道跟车逃费类案的罪名认定。该文指出，对此存在盗窃罪与诈骗罪两种处理意见，前者需要解答财产性利益能否成为盗窃罪的对象问题，后者则面临对认识错误与处分行为的认定困难。该文认为，高速服务、通行费之债等具有可转移性的财产性利益可以成为财产犯罪的对象，但由于其不可能成为占有转移的客体，所以行为人不成立盗窃罪。同时，逃避通行费之债的行为利用的是机器漏洞，也不存在ETC针对行为人的处分行为，因此不能以之为犯罪对象构成诈骗罪。因此，应将视角转换到“驶入”行为。行为人隐瞒真意刷卡驶入公路的，成立骗取高速服务的诈骗罪；上高速时即采取跟车方式的，不构成犯罪。该文进行了细致的教义学演绎，当然，我们还可以进一步思考刑事不法与民事违约在法政策上的界限。

“学术书评”栏目收录了两篇文章。刘树德的《刑法学的另一种向度：修辞术与表达法》，分析了《刑法的启蒙》《刑法归责原理的规范化展开》《外国刑法纲要》三部著作运用的修辞手法。从纯粹文学的角度观察刑法学著作是不多见的，这亦说明除了学术性的提高外，专业写作亦需注重内容的文学性与可读性。避免佶屈聱牙的西化语法构造与专业名词套叠，徒增学术理解与沟通的门槛，形成一种无意义的学术“内卷”。陈昊明的《风险社会中的刑法危机——〈刑法与风险〉评述》一文，则为我们详细介绍了科内琉斯·普里特维茨( Cornelius Prittwitz)教授的《刑法与风险——风险社会中的刑法与刑事政策危机研究》 ( Strafrecht und Risiko—Untersuchung zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft)一书，并对现代刑法的危机、安全与自由的边界等问题进行了较为深入的探讨。虽然普氏此书未被译为中文，但伴随风险社会与风险刑法理论的讨论热潮，其早已被学界熟知。无论我们以何种概念诠释当下刑法的转型，现代刑法的扩张趋势已然成为不容置疑的现实。而此书作为曾在国内名声大噪的“风险刑法”概念的理论源头，陈文对其引介与评论无疑具有非常重要的价值。

“刑事诉讼与刑事执行” 栏目收录了四篇国内学者对相关领域的思考的文章。赵常成的《明案速审与疑案确证——论认罪认罚的两种模式》一文，主张突破效率中心观念，在简化诉讼程序的“速审”模式之外，发掘合作性司法下降低证明难度的认罪认罚“确证”模式，并对二者的运行原理、制度结构与减让规则进行了详细的分析。在二元模式下，该文认为应当正确认识认罪认罚的协商属性，将诉讼程序简化与证明难度降低纳入从宽幅度考量中，对认罪认罚制度程序进行差异化构建。该文对认罪认罚从宽制度进行的二元区分，明确不同模式下认罪认罚制度面临的不同程序风险，有助于我们更加理性地认识认罪认罚制度的本土实践，以及协商合作式的程序正义模式。

高洁的《论刑事诉讼中涉案财物保管的独立性》一文，主张涉案财物保管并非诉讼过程的附属，而是需要同时保证财物的财产价值和证据价值、独立于司法机关的宏观司法行政事务。对此，应由司法行政机关负责，对保管财物作扩张理解，除保全财物的经济价值与证据价值外，保管机关还需根据财物性质行使申请先行处置、紧急处置等职权并执行法院裁判，完善证据保管链记录。我国针对涉案财物处置的相关法律规范尚不完备，实践中也产生了大量围绕涉案财物的法律争议，不仅损害了公民财产权益，而且折损了刑事程序的内在价值，该文的关注视角与主张，值得我们思考与重视。

王彪的《非法证据排除制度四十年——总结与展望》一文，对我国非法证据排除制度的建立、运行及发展进行了全景式回顾与展望。文章对1979年以来非法证据排除的规范沿革与实践发展进行了细致梳爬。面对当下非法证据排除在实体上存在的概念含义不清、重复性供述与程序违法获取的供述排除不畅，以及不合理的程序设置阻碍非法证据排除实效等问题，该文认为应当确保法院依法独立审判，营造积极的司法排非环境；完善证据收集等程序规范，明确非法取证的具体情形；扩大排非范围、强化审判阶段的排非功能等。在非法证据排除制度引入四十余年的节点上进行这样的历史回顾与对制度的未来展望，能够帮助我们更加理性化与体系化地思考该制度的进一步发展方向。

李波的《解读托克维尔监狱悖论》一文聚焦监狱治理与社会控制问题。所谓托克维尔监狱悖论，是指托氏19世纪30年代考察美国监狱时发现的，号称自由民主的美国社会，却容忍监狱中的权威与专制的现象。然而，二者在本质上是相通的。通过对托克维尔监狱悖论的分析，李文认为自由与控制是一个社会的两面，防止监狱专制最重要的是保障罪犯基本生活权利，理性认识刑罚功能，协调监狱控制与监狱外的社会控制，加强对非正式控制等的运用。较之民主与平等，化解托克维尔监狱悖论更应当注重人道与自由价值。此外，对罪犯的矫正应当注重习惯培养而非直接的精神改造。作者通过托克维尔的观察深入剖析了监狱内、外自由与专制博弈的深层问题，相信能够为我国监狱改造提供镜鉴。

江 溯

谨识于北大肖家河小区寓所

2022年11月26日