第三章
民法

一、民法的基础——《德国民法典》

（边码1）尽管1896年通过的《德国民法典》（BGB）经过大量的修改，出现众多附属法，存在很多法官续造之法，而且政治、经济和社会格局都发生了相当的变迁，但今天它依然是德国民法的重要基础。

1.《德国民法典》的产生

（边码2）19世纪末，德国境内民法的图景呈现一幅斑驳的画面。普鲁士的多数邦国适用1794年的《普鲁士一般邦法》（Preußisches Allgemeines Landrecht），而在莱茵河与易北河之间的区域[拜仁、符腾堡（Württemberg）、黑森、汉诺威、汉堡、不莱梅]，则主要适用“共同法”，它是由学术与实践继续发展而来的罗马法。但该两者都与大量的特别法（比如，1756年《拜仁邦法》或者1603年《汉堡城市法》）相重叠，并由这些特别法来贯彻执行。在莱茵地区，适用“莱茵法（Rheinische Recht）”，亦即1804年《法国民法典》，而在巴登则适用前述《法国民法典》的译本，即1808/1809年《巴登邦法》。在萨克森王国，则适用1863年《萨克森民法典》。

（边码3）自由战争之后，从国家统一的追求之中生发出对统一民法的要求。

安托·弗里德利希·尤思托斯·蒂堡[Anton Friedrich Justus Thibaut（1772—1840）]在其1814年的论著《论统一民法对于德意志之必要性》中即持此观点。不过，该文被弗里德利希·卡尔·冯·萨维尼（1779—

1861）1814年的论著《论立法与法学的当代使命》反驳。

随着交通、商业和工业的快速发展，以及与此相伴的经济空间的扩大，统一民法的要求占据了相当的分量。随着德意志关税联盟（Deutscher Zollverein）的建立（1834年），德意志联邦走向了部分的法律统一。统一的票据法（1848年《德意志一般票据条例》）和统一的商法（1861年《德意志一般商法典》）应运而生。而统一的债法（1866年《德累斯顿草案》）则由于德意志联邦的解散而未能实现。但是，1871年德意志帝国的建立为法律统一提供了政治基础。1873年《米克维尔-拉斯科宪法修正法》的通过实施（lex Miquel-Lasker），使帝国的立法主管权得以扩张到整个民法领域。由此，整体编纂民法典道路上的障碍便被扫清了。

（边码4）早在1874年，就立法规划之方案及其方法进行澄清的预备委员会即已成立，同年任命了第一（届）委员会。第一（届）委员会起草了初版草案，并在1887年将该草案连同理由[即“立法动议书”（Motiv）]一并提交。这一主要建立于共同法之上的草案[首席立法委员乃是著名的潘德克顿法学家伯恩哈特·温德沙伊德（Bernhard Windscheid）]，在公众之中引发热烈的讨论。

安托·门格尔（Anton Menger）在其1890年的论著《民法与无产阶级》（besitzlose Volksklassen）中，特别批评了对于劳动者之社会保护的缺失。奥托·冯·基尔克（Otto von Gierke）在其1889年的论著《民法典草案与德国法》中责备草案起草人，认为他们未能照顾到德国法的思想财富。

（边码5）1890年，联邦参议院任命了第二（届）委员会，戈特利布·普朗克（Gottlieb Planck）也在其中工作。1895年，第二（届）委员会提交了第二（版）草案附理由[即“议事录”（Protokolle）]），第二（版）草案意图更大范围地脱离共同法，并更多地应对当时的社会和经济问题。

（边码6）经过司法委员会咨谈，最终形成了第三（版）草案，该草案连同一个备忘录一并被提交给帝国国会。在社团法、婚姻法和继承法几处修改以及经过联邦参议院批准之后，《德国民法典》于1896年8月18日颁布，1900年1月1日，《德国民法典》生效。

2.《德国民法典》的精神、政治与经济基础

（边码7）法律起草者（主要是官员和学者）的最高目标，便是在民法领域达致法律之统一。他们并不想追求、也不可能实现彻底和广泛的法律变革，更何况这在政治上也不可能实现。其真正的任务在于，从现行不同法秩序的材料之中，起草形成切合实际并可接受的方案。为此，他们部分诉诸共同法（换言之，最终还是罗马法）的思想，部分则诉诸德国法的思想。

例如：V向K出售一辆自行车（《德国民法典》第433条）并向其转移所有权（《德国民法典》第929条）。若发现自行车有瑕疵，则K可废止该买卖合同（解除）或要求减少买卖价款（减价）。《德国民法典》第437条第2项的法律救济可回溯至在奴隶或役畜买卖的案型中赋予返还之诉（actio redhibitoria）（=Rückgewährsklage）和减价之诉（actio quanti minoris）（=Minderungsklage）的罗马法。如果该自行车属于D，而D只不过是将该车出借给V，但K却是善意的，那么K可依《德国民法典》第932条取得所有权。所以，D不能要求K交出自行车，而只能向V主张损害赔偿请求权。这一规则源自德国法的基本原则[“以手护手”（Hand wahre Hand），也就是说，D仅可以向与其产生关系的V主张权利]。而罗马法在此问题上则作出不同决定[“没人能够给出比他自己所享有的更多的权利”（nemo plus iuris transferre potest, quam ipse habet）]。

（边码8）《德国民法典》的内容和基本原则反映了19世纪末主导性的政治、经济和社会观念。中产阶级摆脱了旧的阶级秩序的束缚和当政者的摆布，并作为工商业进步的引领者上升为社会领导阶层。所以，他们的利益和价值观念也在民法典中留下印记。基于已被克服的阶级和当政者的限制所留下的印迹，并作为对此的反应，人们首先寻求在民法中确保自由和平等。《德国民法典》以所有市民的权利平等作为出发点（《德国民法典》第1条），并在很大的范围内保障合同自由（《德国民法典》第311条第1款，旧法第305条）、所有权自由（《德国民法典》第903条）和遗嘱自由（《德国民法典》第1937条）。市民个体原则上得自由地形塑其法律关系、自由地利用其所有权并自由地传承其财产。《德国民法典》未予言明的制度性政策模式，乃是理性、自我负责和有判断能力的市民能够最好地维护自己的利益，因此应当尽可能少地使其处于法律限制之下。与此相应，除了极端的限制（《德国民法典》第134条、第138条）外，《德国民法典》排斥将合同正义作为控制手段。人们相信，“交易力量的自由主导”，亦即自由竞争原则本身便可以产生正当的利益平衡，故只保护并防止缔约时欠缺判断能力和意思形成时存在瑕疵的危险（《德国民法典》第104条及以下、第119条及以下）。

（边码9）可是，这种极端自由主义的理念却无法解决过渡到工业化时代之后所提出的问题。民法，尤其是继承法与商事公司法之间的协调，就没有被考虑。但最主要的还是，没有就经济上的强者滥用合同自由与所有权自由的问题以及对经济上的弱者予以保护的必要性作原则性的应对。而只是意图通过散点式的保护性条款（《德国民法典》第138条第2款、第343条、第536a条、第566条、第616—619条），或经由特别法，比如1894年的《德国分期付款法》（现行《德国民法典》第491条及以下），来应对“社会问题”。在此意义上，《德国民法典》只是涂上了“一滴社会主义的油”（基尔克语）。

家庭法领域则由父权保守主义（patriarchalisch-konservative）的观念所主宰。丈夫拥有婚姻事务中的决定权以及亲权。非婚生子女及其母亲的保护则建构得并不充足。

社团自由，则因当政者享有对那些以政治、宗教和社会政治作为目标的社团的干涉可能性（文化斗争、工人运动）而遭受重大限制，无权利能力社团则因受合伙法（《德国民法典》第54条第1句）调整，行动自由受到妨害。

（边码10）因而，总体来说，《德国民法典》的在交易法与财产法中承载着强烈的自由之力，但其对“社会问题”的解决却并不充分。其实，《德国民法典》不能也并不想重新开始，而毋宁只是对植根于启蒙时代和经济自由思想结晶之上的法律发展进行总结和综合而已。从帝国国会的咨谈中，完全可以了解此点：

如果人们要求，民法典草案主要应当引致一场社会改革，那就是完全误读了民法典的任务。民法典只能够总结，它可以对已经完成的发展进行确认，赋予这些发展以法律所必须呈现出来的艺术性的形式；若仅仅引致社会改革，那就并非民法典。[29]

3.《德国民法典》的结构和内容

（边码11）《德国民法典》承续了潘德克顿体系，分为五编：总则、债法、物权法、家庭法和继承法。

总则（《德国民法典》第1—240条）传承了罗马法关于人（personae）、物（res）、诉讼（actiones）的分类方式，首先包含自然人和法人、物和法律行为的条款。接着是关于期间和期日、请求权时效、权利行使和担保提供的条款。

债法分为总则和分则。总则包含关于债权内容及其命运的一般性规则，尤其是源自合同关系的债权。分则调整各种合同关系（比如买卖、赠与、租赁）和法定的债务关系（比如基于不当得利和侵权行为而产生的债务关系）。

物权法从占有的规则以及关于土地上权利的一般条款开始，过渡至所有权以及与此相关的问题，并将限制物权（地役权、土地担保物权、质权）与所有权相对。

家庭法首先调整与婚姻相关联的问题，比如结婚、婚姻财产法和离婚，而后调整父母与子女之间的关系、监护和保佐（Pflegschaft）。

继承法调整经由继承实现的财产移转，这种财产移转既可基于死因处分（letztwillig Verfügung）（遗嘱、继承合同）而实现亦可在缺乏死因行为时依法实现。

4.《德国民法典》的语言及其规则技术

（边码12）《德国民法典》是由法学家为法学家制定的。其撰写者致力于实现表述的精简、概念的精准和结构的清晰。这是以牺牲普通人的可理解性与形象性为代价的。《德国民法典》的标志性特征乃是对抽象性和一般化的追求。为此，立法者采用了多样的技术。

（边码13）抽象且一般化构成要件的建构。不同于所谓的个案决疑式方法（ka-suistische Methode）（这在《普鲁士一般邦法》中占据主导地位），《德国民法典》广泛地放弃了对那些应适用某一特定规则之个案的列举，而代之以抽象且一般化的构成要件的规范设置。这经由使用具有固定甚至法定内涵（法律定义）之法学专业语言中的概念而成为可能，并由此便利化。

例如：V向K出售一个农场，并移转了所有权。现在，双方均就K是否有权要求V交付原本归属于农场的拖拉机存在争议。为解决这个以及与此类似的法律案件，立法者在《德国民法典》第311c条设置了一个抽象的一般化规则：“某人若有义务出让……一个物，则当有疑问时，该义务延伸至该物的从物。”这条规范中所使用的概念几乎均属于法学专业语言中的概念，其中几个，比如“物”和“从物”的概念，甚至由法律直接予以界定（《德国民法典》第90条、第97条）。为对“从物”的概念作进一步说明，立法者甚至在《德国民法典》第98条进行了个案式的列举。据此可以得出，拖拉机是农场的从物（《德国民法典》第98条第1项），因而K可要求交付。

（边码14）提炼共通规则。为避免重复，提升体系化建设，立法者致力于将单个规范领域的共同点“提取到括号之前”。此种将一般规则置于特殊规则之前的逻辑或布局原则，在民法典总则置于其他分编之前这一现象之中便已显现出来。不过这种布局原则在其他单个分编中，甚至在民法典总则中也得到了贯彻。如此而生的规则就会愈发抽象，并具有更加宽广的适用范围。但此种技术的弊端在于，为了一个法律关系的判断，要从完全不同的领域当中寻求规则，而这些规则之间的配合又常常难以掌握。

例如：农民A卖给农民B一台拖拉机，那么对源自这一合同的权利和义务，总共适用五个彼此重叠的规则群，他们各自均从一般走向特殊：

——关于债务关系的条款（《德国民法典》第241条及以下）

——关于源自合同的债务关系的条款（《德国民法典》第311条及以下）

——关于双务合同的条款（《德国民法典》第320条及以下）

——关于买卖的条款（《德国民法典》第433条及以下）

——关于买卖中瑕疵责任的条款（《德国民法典》第433条第1款第2句、第434条及以下）

（边码15）对其他法律条款的援引。为避免重复而使用的另一个手段是对其他法律条款的援引。这可以是对构成要件和法律效果（所谓的法律原因援引）的援引，也可以仅仅是对法律效果（所谓的法律效果援引）的援引。这一技术的弊端在于，尤其是在连环援引的案型中，会导致清晰性的减损。

例如：《德国民法典》第818条第4款就不当得利受领人自诉讼系属发生之后的责任，援引了“一般条款”。借此，便链接到了债法总则中的条款[30]，尤其是援引了《德国民法典》第292条。而该条本身又援引了“对于所有权人与占有人之间法律关系自所有权请求权之诉讼系属发生后可得适用的条款”，亦即《德国民法典》第987条及以下。

（边码16）拟制及不可辩驳之推定的运用。拟制和不可辩驳之推定服务于与援引技术相同的目的。拟制是指有意地将一个事实构成与另一个不同的事实构成同等对待，以将适用于此的法律效果延伸于彼。相反，不可辩驳的推定则意在排除针对一个事实构成是否为另一事实构成之亚类型的怀疑。它们之间的区分是流动的，而立法者在这两种情况中也均使用了“视为（gilt）”的概念。

例如：根据《德国民法典》第612条第1款的规定，当一项劳务给付属于只有在有偿情况下才可能提供的劳务给付时，则视为默示约定了报酬。在此究竟是拟制[31]，还是不可辩驳的推定[32]，是存在争议的。

（边码17）证明责任规则。《德国民法典》虽未言明，但是却从如下基本原则出发，即每一当事人皆需对有利于自己的事实加以证明，并且承担无法证明的风险（证明责任）。民法典若想要偏离这一基本原则，则其会就某一事实之存在设置（可辩驳的）推定。这从各个条款的语言表述中即可识别。

例如：E在K处发现了一辆自行车，而该自行车是他不久前借给V的，于是E要求K把该车交给自己。K主张，这车是他从V处取得的，他不知道这是E的车，因而已经依据《德国民法典》第932条基于善意取得了该车的所有权。E对此表示异议。从《德国民法典》第932条第1款的表述（“除非”）中可以得出，K的善意是被推定的，K属于恶意的证明责任由E承担。

5.《德国民法典》规范的内容分类

（边码18）就民法典规范的内容理解而言，两种区分是特别有意义的：严法规范与衡平规范的区分，以及强制性规范与任意性规范的区分。

（1）严法规范与衡平规范

（边码19）年迈的私人住宅申购者案：一位手工艺人在高龄时与一个房屋建设合作社（Wohnungsbaugenossenschaft）缔结了一个“房屋申购合同（Kaufanwärtervertrag）”，在合同签订过程中出于“费用原因”而放弃了由公证员进行公证。尽管该手工艺人已经在购置的私人住宅之中居住多年，并且也支付了大部分的买卖价款，但房屋所有权的让与（依《德国民法典》第873条、第925条）却依然未得到实现。当他起诉要求合作社让与该房屋的所有权时，合作社却以买卖合同因形式瑕疵而无效为由进行抗辩。[33]

（边码20）旨在促成法律安定性和清晰性的法律规范，被称为严法规范（ius strictum）；欲使个案之公正裁判成为可能的法律规范，则被称为衡平规范（ius aequum）。严法规范预防争议，并使判决便利化、简单化。其代价便是规则在个案当中的不公平性。

例如：关于青少年限制行为能力的法律规定（《德国民法典》第2条、第106条及以下）意在对青少年进行保护，因为他们或许不能正确地评判合同的利弊。然而，为法律安定性之利益计，诸此条款连接着刚性的年龄界限（7岁至18岁），而非以青少年在个案当中的判断能力作为连接点。这是因为，年龄可以轻松确定，而必要的成熟度却并非如此。

衡平规范则通过考虑具体个案中的情事以及对立的利益，而作出公正、适当的判决。这在《德国民法典》第314条第1款中表达得尤为清晰。根据该款之规定，“当考虑个案的全部情事，并对双方的利益加以衡量后，如果将合同关系延续至约定的终止时点或直至终止期限届满，对意欲终止的一方来说属于不可期待之时”，继续性债务关系可以随时终止。公正性的代价则是法官判决的不可预测性以及法律争议的增加。

衡平规范的例子，除了已提及的《德国民法典》第314条第1款之外，还包括《德国民法典》第253条（“合理的赔偿”）、第315条（“公平的裁量”）、第343条（“合适的金额”）、第573条（“合理的利益”）、第829条（“公平性”）、第281条、第323条（“合适的期限”）以及首要的“诚实信用”（《德国民法典》第157条、第242条）和“善良风俗”（《德国民法典》第138条、第826条）之一般条款。

（边码21）《德国民法典》大体上是两种规则模式的适当结合。在此过程中，使严法规范得以放松的一个重要工具便是利用诚实信用的一般条款（《德国民法典》第242条）。

在前述“年迈的私人住宅申购者案”中，德国联邦最高法院[34]借助《德国民法典》第242条，打破了因违反《德国民法典》第311b条第1款第1句之规定（原是《德国民法典》旧法典第313条）从而需基于《德国民法典》第125条第1句之规定令买卖合同归于无效的（严格的）法律效果，最终肯定了买卖合同的有效性：对私人住宅的申购者来说，无效的法律效果（某些情况下，会产生清空房屋的义务；货币贬值的后果）无论如何都是无法承受的。

（2）强行性规范与任意性规范：解释规则

（边码22）维修条款案：出租人V在其格式租赁合同中使用了如下条款：“租赁标的物的维修义务由承租人负担。”承租人M想知道，此种条款是否有效。[35]

（边码23）强行性规范（ius cogens）与任意性规范（ius dispositivum）之间的界分关涉私法自治的基本原则，亦即个体以自我负责的方式对其法律关系加以形构的自由。因考虑值得保护的他人利益或社会利益，对此种自由不可能不加以限制。不得通过法律行为排除其适用的法律规范，乃强行性规范。一个法律规范是否具有强行性，可从其文义或目的（解释！）中得出。物权法、家庭法和继承法的多数规范为强行性规范，债法规范中也有小范围的强行性规范（参见《德国民法典》第311b条）。在很多情况下，《德国民法典》明确表示，偏离于法定条款的当事人约定无效，或者经由该条款而受益的当事人不得主张该条款的适用（参见《德国民法典》第444条、第475条第1款第1句、第536d条、第619条）。如果某一规范禁止偏离其规定而对一方当事人施加不利益，但允许向其赋予利益，那么这一规范被称为半强制性规范（参见《德国民法典》第312f条、第651m条第1句）。

（边码24）当事人可排除其适用的规范属于任意性规范。多数债法规范属于任意性规范。其功能在于提供一个利益平衡的合同秩序，并使当事人免于对合同履行中的所有可能性均进行约定。可是，若当事人为其特殊需要及利益而想要设置不同的规则时，这些法律规定却不应当成为障碍。

（边码25）不过，这种可排除性并非毫无限制。否则，经济上或智识上处于优势地位的一方便可恣意对另一方“敲竹杠”或使之遭受不利益。任意性规范的可排除性在一般交易条款（AGB）之使用中存在的危险已被立法者所识别（参见《德国民法典》第305条及以下、第307条及以下）。就任意性规范而言，若其并非单以合目的性权衡为基础，而是也建基于正义性的斟酌之上，那么这些任意性规范也被赋予秩序性与标杆性功能（Leitbildfunktion）（参见《德国民法典》第307条第2款第1项）。所以，只有在一般交易条款的使用者能够例外地给出重要的，而且即便在充分考量客户利益的情况下也属于正当的理由的情况下，一般交易条款中偏离于任意性规范的约定才是被允许的。

前述“维修条款案”便涉及《德国民法典》第305条第1款第1项意义上的一般交易条款，因为其适用于多数合同中。所以，其需接受内容控制[36]之调整，尤其是《德国民法典》第307条第1款第1句。据此，若一般交易条款中的规则背离诚实信用原则，进而给对方当事人带来不适当的损害，则其不发生效力。按照《德国民法典》第307条第2款第1项之规定，当有疑问时，如果一般交易条款中的规则“与被偏离的法定规则之重要基本思想不相吻合”，则应肯定存在不合理损害。本案中有疑问的条款事实上偏离了法定规则的重要基本思想，因为《德国民法典》第535条第1款第2句将在租赁期间内使该租赁物处于适于合同目的的使用状态作为出租人的一项主要义务，而维修义务也同样落入这种义务的范围内。然而，只有当“存在疑问时”，才应当认定构成不合理损害。所以，应当进行利益的衡量。本案中，该利益衡量将会导致如下结果，即应当否定不合理损害的存在，因为将维修义务转移给承租人已经成为交易习惯，并且维修所产生费用的因素一般会在租金计算中予以考量。尽管该条款是需要解释的（具体而言，哪些会落入维修概念的覆盖之下，以及该维修应当多久进行一次），但其依然满足《德国民法典》第307条第1款第2句意义上的清晰与可理解性之要求。因而，该条款是有效的。[37]

（边码26）解释性规则与任意性规范紧密关联。两者均想实现当事人推定的意志，但它们却有着不同的连接点。解释性条款连接着内容在某一特定的事项上存疑的当事人约定，并且使该约定在此一案型中有特定的意义。而任意性或补充性法律规范则连接着对某一事项未做调整的约定，并对该漏洞予以填补。

例如：《德国民法典》第722条调整合伙关系中收益共享和损失共担问题：第1款是任意性（补充性）规范，第2款是解释性规则。