05 建设工程施工合同纠纷：工程造价认定问题
北京市炜衡律师事务所 雷丹玫
裁判要点
建设工程施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(施工人)为完成商定的施工工程,明确相互权利、义务的协议。本案中,合同双方就工程造价的认定产生了争议。
1. 合同双方对工程造价的结算依据产生分歧,是按备案合同的条款还是按照补充协议的条款执行? 在司法解释和地方部门规章规定不一的情况下,应当适用效力更高的司法解释,按照备案合同的条款执行。
2. 工程造价的鉴定报告在程序上存在问题,不应由鉴定机构直接补正后,作为定案的依据。
3. 工程造价严重低估,违反了一般建筑常识,在有证据证明的情况下,可以不为法院所采信。
4. 被告没有提出反诉,法院主动审理原告违约的问题,并在判决中判决违约金直接抵销被告应付的工程款,不符合法定程序,并不合理。
基本案情
2006年4月,建设公司与房地产开发公司的法定代表人谈妥了承建房地产开发公司在广西柳州的一处建筑工程。双方合同意愿很快达成,于2006年4月30日签订了一份《工程发包补充协议书》 ,其中价格严重低估。之后建设公司向房地产开发公司交纳了500万元工程保证金。八个月之后房地产开发公司进行了招投标。此时建筑材料和人工费大幅上涨,双方同意调整合同价款、工期等内容,并对权利义务做了新的约定。双方于12月25日按照正常招投标程序,就该项目签订了《3#、6#、11#及一期地下室工程施工合同》 (以下简称《施工合同》 ) ,该合同上明确注明“无补充协议”,并经××市建设行政主管部门备案。
两年之后的2009年9月15日,该工程通过竣工验收,交付房地产开发公司使用,但双方就结算依据是按照补充协议书还是按照备案的施工合同的造价执行产生了纠纷。 2009年9月10日,建设公司向房地产开发公司提交结算书,房地产开发公司收到结算书后未在约定时间28天内作出答复,建设公司以房地产开发公司尚欠其工程款为由,向一审法院提起诉讼,请求:判令房地产开发公司支付工程款15,638,138.7元(房地产开发公司在合同履行期间向建设公司已支付工程款3059万元)及利息542,056.96 元。庭审中,建设公司增加了诉讼请求:(1)支付劳保费88万元;(2)按合同约定支付配合费。
一审期间,根据房地产开发公司的申请,一审法院委托××某工程造价咨询公司,对本案讼争工程造价进行了鉴定。××某工程造价咨询公司出具了×众造价(2011) 1421 号工程造价鉴定报告,鉴定结论为:本案工程造价按《补充协议》计算为25,015,189.07元(已扣除工期逾期罚金593 万元) ;按《施工合同》计算为36,004,672.02元。
一审法院认为,根据×众造价(2011)1421 号工程造价鉴定报告结论,本案工程造价按《补充协议》计算为25,015,189.07元,因双方在《补充协议》中已约定总工期超过360天,每逾期一天罚1万元,故建设公司施工工期逾期593天,应承担逾期违约责任。房地产开发公司已支付工程款总额为30,590,900元,并未实际拖欠建设公司的工程款。建设公司主张房地产开发公司拖欠工程款事实依据不足,故判决:驳回原告建设公司的诉讼请求。一审案件受理费140,685元,财产保全费5000元,由建设公司负担。
建设公司不服一审判决,上诉称,一审判决依照×众造价(2011)1421 号工程造价鉴定报告认定的工程造价违反了基本常识,请求二审法院重新鉴定,依法改判。 (1)该鉴定报告认定该工程造价为每平方米478.64元,违反了基本常识,该造价根本不可能建房。 (2)该鉴定报告对工程量、工程价款结算均存在错算、漏算和主观臆断情况。 (3)该鉴定报告中有关“工期逾期罚金”内容超出了一审法院委托鉴定范围,系无权鉴定,该部分内容应属无效。
二审法院××××高级人民法院查明,2013年3 月3 日,××某工程造价咨询公司向本院出具了《情况说明》,写明“我司因工作失误导致 ×众造价(2011)1421号《房地产开发公司某地下室、3#、6#、11#楼工程造价鉴定报告》上漏盖一名造价师的签章,现予以更正”,并补寄了三份有鉴定人签名的×众造价(2011)1421号工程造价鉴定报告给本院。经本院组织质证,房地产开发公司和建设公司在发表质证意见时对《情况说明》和补正后的×众造价(2011)1421号工程造价鉴定报告的真实性均没有提出异议,本院二审予以确认。
二审法院认为,关于×众造价(2011)1421号工程造价鉴定报告能否作为本案定案依据问题。×众造价(2011)1421 号工程造价鉴定报告第一页已明确写明“组织了相关专业技术人员对房地产开发公司某地下室、3#、6#、11#楼工程造价进行了工程造价鉴定”,而不是只有一个鉴定人进行工程造价鉴定,××某工程造价咨询公司另外出具的《情况说明》也明确写明因该公司工作失误,导致×众造价(2011)1421号工程造价鉴定报告上漏盖一名造价师的签章,并补寄了三份有鉴定人签名的×众造价(2011)1421 号工程造价鉴定报告。应认定×众造价(2011)1421号工程造价鉴定报告存在的程序瑕疵,且已被补正。建设公司又主张×众造价(2011)1421号工程造价鉴定报告在工程量、工程价款结算等方面存在错算、漏算和主观臆断情况,其认定工程造价违反了基本常识,不能作为本案定案依据,但却不能举出充分证据证明其主张,不予采信。×众造价(2011) 1421号工程造价鉴定报告直接从工程造价30,945,189.07元中扣除工期逾期罚金593万元,超出了鉴定机构职权范围,对该部分内容,不予采信。某地下室、3#、6#、11#楼工程造价按《补充协议》计算应为30,945,189.07元。二审判决:驳回上诉,维持原判。
建设公司不服原一、二审判决,委托北京市炜衡律师事务所雷丹玫律师向最高人民法院申请再审,申请再审的理由是本案事实不清,证据不足,鉴定结论不能作为定案依据,如果按照该鉴定报告478.64 元/m2 的造价来判决支付工程款,不合情理且显失公平;原审法院适用法律不当,应当适用最高人民法院的司法解释;原审法院程序不当,在被告没有提起反诉的情况下主动在应付工程款中扣减违约金。
代理词
代 理 词
致最高人民法院:
就贵院受理的申请人建设公司与房地产开发公司建筑工程合同纠纷申请再审一案(以下简称本案),我是建设公司的代理人,结合本案庭审情况,发表如下代理意见:
一、本案事实不清、证据不足,原审法院采信的×众造价(2011)1421号工程造价鉴定报告(以下简称鉴定报告)因鉴定程序违法,内容失当,鉴定造价畸低,不能作为本案定案的依据
1. 鉴定程序违法
根据《司法鉴定程序通则》第19 条规定,“司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择两名司法鉴定人共同进行鉴定” ,第35条规定,“司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章……司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章”。但该鉴定报告只有一名造价工程师盖章,不符合《司法鉴定程序通则》关于最少司法鉴定人数的规定,申请人认为该报告违反了法定程序,应当重新鉴定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》并没有赋予鉴定机构对鉴定的缺陷有补正的权力,鉴定机构在鉴定报告出具后又出具了一份“情况说明”和补正鉴定报告,法院均认定了其效力,无法律依据。
而且在本案中,鉴定机构提交的《情况说明》 (2013年3月3日出具)和更正过的鉴定报告系本案二审庭审结束后才以补寄方式提交法院,不符合法律程序。该两份证据法院虽组织质证,但申请人对鉴定报告的合法性提出了质疑,在无法确定证据“三性”的情况下,原审法院不应当采信。
2. 鉴定报告鉴定的工程造价过低,违背了一般的建筑常识
鉴定报告鉴定该工程的建筑面积为52,263 平方米,鉴定结果为:土建及安装工程合计,按照补充协议价为3094万余元,扣除逾期的罚金593万元之后的价款为2501万元(即土建造价为每平方米478 元左右) ;按施工合同价为3600万元(即土建造价为每平方米689 元左右) 。这个价格在××市的2007—2009年时间段内是不可能建房的,造价过低。何况本案讼争的工程是框架剪力墙结构的高层住宅,还带地下室,这个造价完全背离了建筑业一般价值规律,违反了基本的建筑常识。
3. 鉴定机构超范围进行鉴定,法院不应当认可
鉴定机构在司法机关未审理本案建设工程当事人违约行为的情况下,擅自作出关于申请人逾期违约的认定,直接将逾期违约金从工程款中扣除,明显超过法院的委托范围,该鉴定报告不具有法定的证据效力,不应当作为定案的依据。
二、申请人向最高人民法院提交了新证据(庭审中被申请人也同意质证),新证据证明按照该鉴定报告478.64元/m2 的造价来支付工程款造价畸低、显失公平
(1)申请人提交了《××市建设工程造价信息》,证明案涉工程施工期间,××市与案涉工程同期同类型的商业住宅的工程造价均价为1300元/m2 左右,远高于该鉴定报告认定的478.64元/m2 。如果按照该鉴定报告的造价,案涉工程只会成为“豆腐渣工程”,不可能通过工程竣工验收。
(2)申请人还提交了××××高级人民法院民事判决书,用以证明与本案同一鉴定机构的××某工程造价咨询公司认定××市在建工程早在2006年的造价就在1800元/m2 。鉴定报告在工程量、工程价款结算均存在错算、漏算及主观臆断的情况,如商品混凝土未按施工期间的平均信息价补差并计取泵送费;对甲供材料未计取采购保管费;综合费率未按定额规定费率计取,材料补差应按施工期间信息价减“98定额材料价”调整等问题,导致了鉴定结论严重偏离了客观现实。
三、在法律适用的问题上,请求法院适用最高人民法院的司法解释,依据备案的合同内容执行
庭审中双方对《补充协议》签订的时间产生争议(补充合同没有落款年月日),房地产开发公司一审时称《补充协议》的时间是在《施工协议》签订之后,二审时又称是在《施工协议》同日签订,陈述前后矛盾,而事实上《补充协议》是在《施工协议》之前签订的,为了拿下这个工程,双方提前签订了《补充协议》,建设公司还提前支付了保证金。
法院在审查《补充协议》的效力时,应当看《补充协议》是否改变了原合同实质性的内容,即主要的合同价款,工期、质量标准等内容是否改变,如果价款变更较大,会导致双方当事人利益失衡,如果有关工期、保证金收取的约定违反了建筑行业相关的法律法规,应当认定《补充协议》部分条款无效。本案的《补充协议》与《施工协议》的结算差价非常大,按照一审的鉴定报告二者相差1100万元之多,《补充协议》约定的取费、结算、分包、让利、违约责任等内容也与《施工合同》不同,完全改变了双方施工合同的重要条款,导致了当事人利益失衡,对双方的权利义务做了颠覆性的改变和重大影响,因此双方应当遵循已经备案的《施工合同》 ,《施工协议》明确注明无补充协议,应当视为《施工合同》已经取代了之前的《补充协议》。
四、原审法院适用法律不当,不应依据地方政府的部门相关规定,应当依据最高人民法院的司法解释
(1)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定,“当事人就同一建筑工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。但是原审法院在适用法律上根据的却是××市发改委的《关于××市市区内工程建设项目招投标项目管理有关问题的通知》(以下简称《通知》),内容是:发包方式由投资者自行决定,本案争议的建设工程不宜界定为法律、行政法规规定必须招标的工程,不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条。
退一步讲,即使按照该《通知》的内容执行,也只是说明投资者可以自行决定是否采取招投标方式,但并不是说建筑施工合同可以不备案。因此没有备案的补充协议一样不能代替备案的《施工合同》。
(2)一审法院就本案工程合同向××市住房和城乡建设委员会进行了咨询,该委答复:“该工程是邀请招标方式进行的,属于我国《招标投标法》调整的范围,本案备案的合同属于中标的合同,程序合法,并有合理、客观的理由,且没有违反国家、地方相关法律法规,应予以认可,对是否适用司法解释第21条由法院考虑。”但这个答复一审法院并未采信,反而采信了法院同时向××市房地产业协议咨询的答复,即《关于建设工程施工合同纠纷中补充协议有效性的行业意见书》 :“ 《补充协议》符合法律规定,是《施工合同》不可缺少的组成部分,《补充协议》确实是双方经过协商对合同的变更,而不是另行签订《施工合同》 。”申请人有理由认为该协会的意见书明显带有保护地方企业的特色,不应该被采信。
五、根据民事诉讼“不告不理”的原则,法院不应主动追究原告的违约责任,程序不符合法律规定
一审法院只能针对原告的诉讼请求审理案件,在被告没有提起反诉的情况下,不应主动追究原告的违约责任。双方在履行合同的过程中是否存在违约、谁违约、违约证据、是否承担违约责任,怎样承担违约责任,这些都应该在被告提出反诉后成为法院需要审理的内容,不属于被告抗辩的内容。一审法院根据《补充协议》认定上诉人施工工期逾期593天应当承担违约责任,并作出了直接在工程款中扣减违约金的判决是不符合法定程序的。
综上所述,原审判决证据不足,采信的工程造价鉴定报告的造价严重偏低,违反了基本建筑常识,影响了公平公正;本案原审法院适用法律错误,不应当依据《补充协议》的约定,请求予以改判。
再审申请人(一审原告、二审上诉人):建设公司
代理人:雷丹玫 律师
裁判结果
最高人民法院民事裁定书裁定:依照《民事诉讼法》第204条、第206条之规定,裁定如下:
一、指令××××高级人民法院再审本案;
二、再审期间,中止原判决的执行。
餐盘理由
最高人民法院指令再审的理由认为,建设公司的再审申请符合《民事诉讼法》第200条第2项、第6项规定的情形,即当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:“……(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(六)原判决、裁定适用法律确有错误的……”
律师评析
建设工程施工合同属于建设工程合同的一类,它具有多个其他民法上的合同不具有的特点,包括四个方面。
第一个方面,合同主体具有限定性。建设工程施工合同的主体为发包人和承包人,其中发包人为投资建设工程的建设单位,承包人只能是具有施工资格的法人,且只能在其资质等级许可范围内承包相应工程。
第二个方面,合同标的同样具有限定性。合同标的必须属于“工程”的范畴,也就是必须是不动产,并且具有价值大、结构复杂等特点。合同标的的特点,使得建设工程施工合同和一般的承揽合同相区分。
第三个方面,合同订立的计划性和程序性。建设工程施工合同在订立的过程中,不同于一般的合同,它要受到国家计划控制。虽然如今计划控制不如过去那么严格,但是进行建设工程前仍然需要经过相关部门的行政审批,并且受到了如《合同法》《建筑法》等部门法以及一系列地方性法规的调整。在程序性上,由于建设工程结构复杂,施工周期长,因此在签订合同前必须要有先行勘察、设计等一系列程序。
第四个方面,合同形式上的要式性。根据《合同法》第270 条规定,建设工程合同应当采用书面形式。由于建设工程施工合同中当事人双方权利义务往往纷繁复杂,履行期限长,因此只有采用书面形式,才能便于国家监管以及后续的争议解决。
也正是因为建设工程施工合同的这些特点,导致在实务中出现了大量纠纷,本案的工程造价认定争议,就是一个典型的纠纷类型。以本案为例,在这类诉讼中,应当特别注意三个问题。
第一,关于合同效力问题。本案中出现了两份合同,一份是先行签订的《补充协议》,另一份是后签订且经行政部门备案的《施工合同》,两份合同的工程造价认定不同,因此在合同的效力上就产生了争议。从《合同法》的原理上看,只要双方的意思表示真实一致,就应当认为合同成立。本案《施工合同》成立时间晚于《补充协议》,应当认为《施工合同》的内容是双方当事人新的意思表示内容,因此以《施工合同》为准。另外,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21 条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案经过了招投标程序,符合该司法解释的规定,因此应当以备案的《施工合同》为结算工程价款的依据。除此之外,还可以主张《补充协议》的内容显失公平,因为该协议中约定的工程造价明显低于该年度××普通建设工程的价格,按照该协议内的造价根本无法施工。
第二,关于诉讼过程中的程序问题。本案涉及的程序问题是工程造价的鉴定问题。本案的鉴定机构出具的鉴定意见存在鉴定错误的问题:(1)鉴定意见缺少鉴定人的盖章;(2)鉴定意见对工程量、工程造价单价有错算、漏算的嫌疑,得出的结论明显违背常识;(3)该鉴定意见还擅自将违约金从工程造价中扣除。需要说明的是,鉴定意见缺少盖章不应属于鉴定瑕疵的范畴,因为实务中存在着鉴定机构因人少而采取“挂名”鉴定的方式,因此不能以简单的补正来完善鉴定意见的效力;同时,相关法律法规并未赋予鉴定机构补正鉴定意见的权力,据此补正行为于法无依。即便不重新进行鉴定,根据《民事诉讼法》第78 条规定,鉴定人也应当出庭进行质证。
第三,关于诉讼过程中的实体问题。本案法院判决认为,建设公司由于工程逾期,工程造价的总数应当扣除违约金。然而在被告房地产开发公司未提起反诉、向建设公司主张违约责任的情况下,法院超出诉讼请求,要求原告承担违约责任,并直接以扣除违约金的形式进行工程造价的抵销,违反了民事诉讼中的处分原则。如果要主张违约责任,房地产开发公司应当向法院提起新的诉求,另案审理。
建设工程施工合同纠纷中的许多问题值得研究,随着《民法典》的颁布,这一类型的诉讼纠纷也给律师带来了更多的挑战。值得一提的是,关于合同效力问题,《民法典》的规定作出了更新。第793条规定:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人……”与先前《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定有一定的变化。主要的变化在于先前规定是“承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,以后将变成“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。这一变化有两个意义:第一,从法律上规定了发包人和承包人在适用该条法律时具有同等的请求权,过去在实务中,针对发包人是否有基于该法律条款的请求权存在着很大的争议,《民法典》颁布后这个争议将平息;第二,确立了合同无效时的折价补偿原则,而不是无效合同按有效处理,这样的规定也维持了法律的稳定性。