二、传统观点：主客观相统一
我国刑法理论一直强调主客观相统一原则。主客观相统一的表述虽然在反对客观归罪、主观归罪的意义上具有一定作用，但在客观归罪与主观归罪不仅违反刑法的明文规定，而且在司法实践中几乎不可能自觉发生的情形下，主客观相统一所带来的问题越来越明显。其中，既有该表述本身存在的问题，也有滥用该表述所反映出来的问题。
第一，主客观相统一的表述及其相关理论，未能明确客观与主观的真实意义，没有理顺客观与主观的关系。
主观与客观这对范畴，在不同场合具有不同意义。从本体论来看，客观是指不依赖于人的意志而存在的物质现象，主观则是对客观的反映；客观相对于主观具有独立性、根源性，主观相对于客观则具有依赖性、派生性。从认识论来看，认识的形式是主观的，认识的内容是客观的，即主观所反映的事物的内在本质都是客观存在的。从实践的结构来看，客观是指人的外在活动及其结果，主观是指支配人的外在活动的主观意识。
与苏联学者一样，我国刑法理论在论讨主观与客观的内容及其关系时，是以列宁的相关论述为根据的。列宁指出：“我们要按着什么特征来断定现实人们的现实‘思想和感觉’呢？很明显，这样的特征只能有一个：即是这些人们的行动——可是因为问题只是说到社会的‘思想和感觉’，所以，还应当加上人们的社会的行动，即社会事实。”注148由于判断思想要以行为为根据，于是只有主客观相统一才能认定犯罪。既然如此，我国刑法理论应当在实践结构意义上区分客观与主观，可事实上并非如此。
例如，有的论著指出：“马克思主义认为，主观指人的意识；客观指不依赖于人的意识的物质世界，或指人的认识对象。……‘思想等等是主观的东西。做或行动是主观见之于客观的东西，都是人类特殊的能动性。’……根据上述原理与标准，构成犯罪的主观条件应当包括哪些内容呢？犯罪的故意、过失是犯罪的心理态度，是属于思想范畴的东西，是构成犯罪的主观要件，这是没有疑义的。……法律上关于刑事责任年龄的规定，就是要解决认识能力问题。……这种能力无疑地是属于主观范围的东西。……因此，它们理应列入主观条件。……危害社会的行为是构成犯罪的共同的客观条件。……危害社会的结果，无论是物质性或者是非物质性的，都是客观上的表现。……犯罪客体是和行为直接联系的，行为的社会危害性表现在对客体的侵害上。犯罪行为究竟侵犯了什么，是客观的外在的表现。客体与主观条件的联系是以行为为媒介的，因此它是构成犯罪的客观条件。”注149通说也都是将客体与客观方面归入客观，将主体与主观方面归入主观。注150
以上论述存在两个方面的问题：其一，在不同意义上使用“客观”的概念。说行为是客观要件，故意、过失是主观要件，是从实践结构上而言的；说犯罪客体是客观要件，便是从存在论意义而言的；说责任年龄与责任能力是主观要件，则不知是从何种意义上讲的，因为责任年龄与责任能力并不是内在心灵。有的教科书更直接地指出：“所谓客观的要件，指形成犯罪构成内容的表现于外界的、离开行为者的意识而独立的、能够认识其在外部存在的要件。例如犯罪客体、犯罪对象、犯罪行为、犯罪结果、犯罪的方法、时间和地点等等，都是客观的要件。所谓主观的要件，指形成犯罪构成内容的、说明实施犯罪的行为人的和存在于行为人内部的心理的要件。例如犯罪主体资格所要求的刑事责任年龄特征、刑事责任能力、特定的身份、犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的等等，都是主观的要件。”注151可是，即使同时从本体论与实践结构上区分客观与主观，也难以认为行为人的年龄、能力、身份是主观要件。其二，关于客观与主观的分类缺乏合理根据。例如，刑法关于责任年龄的规定，在很大程度上是基于刑事政策的原因，而不只是解决认识能力问题；即使责任年龄是为了解决认识能力，也不能据此认为责任年龄是一种主观的东西。同样，责任能力为什么“无疑地”是主观范围的东西，也是有疑问的。
正因为如此，即使现在采取四要件体系并认为犯罪构成具有主客观统一性的教科书也指出：“犯罪主体本身既不是主观要件，也不是客观要件，但是，作为犯罪主体的具体要件——主体身份属于客观要素，犯罪主体的刑事责任年龄、刑事责任能力，则既不宜归入客观范围，也不宜归入主观范围。犯罪客体既不是客观要件，也不是主观要件，而是政治、道德价值评价的客观化，是政治、道德影响刑法的规范渠道，是犯罪构成中的法价值评价。”注152显然，即使采取四要件体系，将四个要件分为客观要件与主观要件显得比较随意；将客体与主体分别归入客观要件与主观要件，也缺乏充分理由。
更为重要的是，客观要素、主观要素的意义与作用是什么，这是主客观相统一表述没有回答的问题。
德国学者许迺曼指出：“新康德主义仍旧认为，外界事物与内在心灵的描述性区分只能在有关评价的范围中进行，亦即要从超越该种区分的法律重要性来看才有实益可言。所以一开始对客观与主观要素明确区分，并不具有启发性与检验方法上的意义，也不会产生很有体系的秩序。”注153事实上，如果我们不能明确区分客观与主观的意义与作用，就不可能明确犯罪的实体，进而不能对犯罪做出恰当的评价。日本学者大塚仁教授在论述犯罪论体系时，列举的第（1）种体系是“区分犯罪事实客观要素与主观要素的体系。这是在德国以前就常见的、并对我国刑法学也有不小影响的体系。……将‘犯罪构成’区分为‘犯罪客体’‘犯罪客观方面’‘犯罪主体’‘犯罪主观方面’的中国刑法学……也可以说属于这个体系。”大塚教授所提出的批评意见是：“第（1）种立场是不妥当的。把犯罪的构成要素区分为客观的要素与主观的要素当然是可能的，但是，仅仅这样平面地区分犯罪要素，并不能正确地把握犯罪的实体。……第（1）种体系，有忽视客观的要素与主观的要素各自内在的差异之嫌。而且，这样仅仅平板地对待犯罪的要素，既难以判定犯罪的成立与否，也难以具体地检讨所成立的犯罪的轻重。”注154
那么，犯罪的实体究竟是什么呢？从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。据此，犯罪的实体是违法与有责。注155“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照Hans Welzel的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；Wilfried Küper认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路；此外，从西班牙法的观点来说，Santiago Mir Puig表示这个发现也建立起 Los dos pillars basicos，也就是犯罪概念的二大支柱。”注156概言之，在刑法学研究过程中，必须明确区分违法与责任，而不得将二者混为一谈。注157“将客观事实归于不法构成要件而把主观事实归于罪责才具有意义——当然这是德国长久以来通行的看法。”注158诚然，是否存在主观的违法要素，以及是否存在客观的责任要素，仍然是有争议的。倘若认为故意、过失与目的等都是表明违法性的主观要素，责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性是表明有责性的客观要素，那么，“违法是客观的，责任是主观的”这一传统观念就是不成立的。
总之，不明确客观要素与主观要素的真实意义与作用，只是要求二者的统一，并不利于认识犯罪的实体，也不利于建立合理的犯罪论体系。只有明确违法与有责是犯罪的两大支柱，才能围绕这两大支柱建立犯罪论体系，才能在实体的犯罪定义指导下确立犯罪成立条件，准确认定犯罪。
在本书看来，主观要件与客观要件的关系，是构建犯罪论体系必须妥当处理的一个非常重要的问题；仅讲主客观统一或者相一致，并不能理顺客观要件与主观要件的关系。
我国刑法理论所称的广义的主观的要件，实际上是既包括了表明违法性的要素，也包含了表明有责性的要素。例如，主体的特殊身份实际上是（至少主要是）表明违法性的要素，责任能力则是表明有责性的要素。这里所涉及的一个问题是：故意的成立需要认识到哪些因素？故意的成立必须对表明违法性的客观事实具有认识，但不要求对属于主观要件的事实具有认识（例如，不可能要求行为人认识到“自己已经明知自己的行为会发生危害社会的结果”）；然而，主体的身份实际上是故意的成立所必须认识的要素，注159如果将身份归入主观方面，就意味着故意还需要对主观内容有认识。由此可以发现，将主体本身必须具备的所有要素归入主体要件所面临的困境：如果认为主体是主观要件，则意味着主体的要素不是故意必须认识的内容，但事实上并非如此；如果说主体是客观要件，则意味着主体的全部要素都是故意必须认识的内容，可事实上也非如此（故意的成立并不需要主体认识到自己的年龄与能力）。这里涉及的另一问题是：主体要件的内容具有何种机能？显然，身份是说明客观违法性的，例如，国家工作人员单独犯罪或与他人共同犯罪时，才可能侵犯职务行为的廉洁性、职务行为的无报酬性。而主体的年龄与辨认控制能力，则并不说明客观违法性，而是说明有责性，是责任要素。显然，传统刑法理论中的主体要件内容应当分解到客观要件与主观要件中去，即主体本身与主体身份，应归入客观构成要件；法定年龄与辨认控制能力应作为责任要素。
还需要考虑的是，主观要件的机能是什么？我国刑法理论中的常见说法是：“故意、过失支配行为人实施特定的犯罪行为”“危害行为是在故意、过失心理支配下实施的”。如后所述，这种观念导致由故意、过失的内容决定行为性质，因而导致由主观到客观地认定犯罪。其实，主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地确定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题。
第二，我国刑法理论中的主客观相统一，有时指客观主义与主观主义的统一，有时指客观说与主观说的统一。但这种统一，没有表明刑法的基本立场，而且存在对客观主义与主观主义随意折中、对各种客观说与主观说任意综合的现象。
如前所述，客观主义意味着重视犯罪的客观要素，主观主义意味着重视犯罪的主观要素。试图将客观主义与主观主义结合起来的理论，并不一定具有优势。注160而且，二者在许多方面不可能调和，调和的结果或者是根本没有调和，或者产生奇怪结论。注161
例如，客观主义主张教唆犯从属性说，主观主义主张教唆犯独立性说。我国的不少学者主张教唆犯的二重性说。注162然而，从属性说与独立性说的最显著的对立在于教唆犯、帮助犯的未遂的成立范围。当甲教唆乙杀人，而乙并没有着手杀人时，根据从属性说，甲不成立教唆犯；根据独立性说，甲成立教唆犯。没有一种学说会认为，甲既成立教唆犯，也不成立教唆犯。所以，二重性说是一种不可思议的学说。不能不认为，所谓的二重性说，其实就是一种独立性说，并没有调和主观主义与客观主义，实际上是主观主义的观点。
与此相关，我国刑法理论在主客观相统一原则指导下，对国外刑法理论中的客观说与主观说进行折中。例如，国外刑法学上曾经存在客观违法性论与主观违法性论。我国学者则说：“我国刑法坚持主客观相统一的原则，对行为的社会危害性，我们是以主客观相统一来认定的；对刑事违法性的认定，我们认为同样应是主观与客观的统一。如果行为虽然客观上是违法的，但是行为人不具有责任能力或者没有故意或过失，那就不存在刑事违法性。只有行为客观上是违法的，并且行为人有责任能力和故意或过失，才能认定行为的刑事违法性。”注163然而，一方面，客观违法性论与主观违法性论是不可能统一的。因为二者的对立表现在违法性的评价是否以行为人具有责任能力为前提？得出否定回答的是客观的违法性论，得出肯定回答的是主观的违法性论，不可能将二者统一起来。我国学者所称的主客观相统一的违法性论，实际上是主观的违法性论。另一方面，这种主客观相统一的违法性论，存在诸多疑问。例如，认为精神病人杀人的行为没有社会危害性，没有刑事违法性，也不属于不法侵害。这既不符合客观事实，也不利于公民的正当防卫。又如，认为13周岁的人杀人是不违法的，13周岁的人与15周岁的人共同故意杀人的不成立共犯。但这样的结论明显不当。
不难看出，对国外的客观主义与主观主义随意折中、对各种客观说与主观说任意综合，都是为了贯彻所谓主客观相统一原则。倘若我们加入到主观主义与客观主义之争中，就必须明确两种主义的根本区别与实质差异，就必须明确我们的立场，一味对客观主义与主观主义、客观说与主观说进行折中与综合，不可能产生具有一贯性的理论。
第三，我国的传统刑法理论以主客观相统一为根据，对国外的客观主义与主观主义、客观说与主观说展开批判，或者以主客观相统一衡量国外学说，导致对国外学说产生误解与偏见，影响对国外学说的参考与借鉴，进而妨碍了我国刑法学的发展与进步。
“只了解一个国家的人，实际上一个国家也不了解。”“因为不考察一个国家与其他国家的区别，是不可能真正了解这个国家的。”注164依照这一说法，不考察中国刑法与其他国家刑法的区别，是不可能真正了解中国刑法的。因此，将本国刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定的真实含义，是一种有效的解释方法。
但是，由于我国刑法理论强调主客观相统一，并将它作为一项刑法原则衡量、对待刑法理论的一切学说，导致国外的刑法理论都不符合这一原则而受到我国刑法理论的不公正的批判，妨碍了我国刑法理论参考和借鉴国外成熟的理论学说。
例如，我国刑法理论认为社会危害性是主客观相统一的，所以，作为社会危害性法律标志的犯罪构成也必须是主客观统一的，所以犯罪构成既包括客观要件，也包括主观要件。但是，德国、日本的犯罪成立条件是构成要件符合性、违法性与有责性，其古典犯罪论体系以及现在的结果无价值论者，否认故意、过失是构成要件要素，于是，我国的刑法理论认为其构成要件因为仅包含客观要素，没有实现主客观相统一而存在缺陷。但这样的批判是完全不成立的。
再如，牵连犯首先要求数行为之间存在手段与目的、原因与结果的牵连关系，对于牵连关系的认定，日本刑法理论上存在主观说与客观说。主观说认为只要行为人主观上将某种行为作为手段行为或作为结果行为，就应当认为是牵连犯。客观说主张，根据犯罪行为的性质，行为人所采取的手段，通常是该犯罪所采取的手段时，或者结果属于该犯罪当然产生的结果时，就具有手段与目的、原因与结果的关系。我国的刑法理论却认为：“主观说与客观说都只从一个方面考察牵连关系，都不免失之于片面性。折中说既注意从主观意思上考察，又注意从客观事实上考察，克服了主观说和客观说的片面性，同时对牵连关系又作了适当限制，宜认为是可取的。”注165其实，主观说采取犯意标准说的新派的立场，它导致牵连犯的成立范围取决于行为人的偶然的认识，并不妥当，故日本刑法理论的通说是客观说。另一方面，客观说与主观说对某些具体案件得出的结论完全相反。例如，为了骗取保险金而放火，即使行为人认为是以放火手段骗取保险金，但客观说认为放火通常不是骗取保险金的手段，因而不是牵连犯，而是并合罪（数罪并罚）。如果根据主观说，则该犯罪是牵连犯。显然，因为坚持主客观相统一原则所采取的折中说，在理论上，导致我国对客观说产生偏见，不能借鉴客观说的合理性；于实践上，导致有些情形无法得出妥当结论。
第四，主客观相统一的表述虽然旨在反对主观归罪与客观归罪，但不能发挥限制司法权力的机能，不利于准确认定犯罪。
例如，主客观相统一的表述未能阻止“主观恶性”本身成为定罪根据。如上所述，主客观相统一所表达的含义是，成立犯罪只要有主观因素与客观因素即可，而客观因素的性质由主观因素决定。例如，只要在故意杀人心理支配下所实施的行为都是杀人行为，成立故意杀人罪。于是，在主客观相统一的旗号下，主观恶性成为定罪根据。最能说明这一点的是，我国刑法理论与司法实践在不能犯与未遂犯的区分问题上，采取了抽象的危险说乃至主观的危险说。例如，只要行为人主观上以为自己贩卖的是毒品，即使客观上根本不存在毒品，也以贩卖毒品未遂处罚。然而，只要稍作比较就会发现，所谓主客观统一下的结论，实际上是主观归罪。例如，甲、乙出卖的都是白色粉末（但均不是毒品），客观行为完全不同。但如果甲误以为是毒品，就成立贩卖毒品罪；若乙知道不是毒品，则不成立贩卖毒品罪。然而，甲与乙的行为在客观上完全相同，都绝对不可能产生危害公共健康的侵害结果与危险。而主客观相统一原理却认为，甲已经实现了主客观相统一，应认定为贩卖毒品未遂，这其实是主客观相统一原则所反对的主观归罪。不难看出，主客观相统一的表述，并没有克服主观归罪的风险，未能杜绝主观归罪的现象，反而背离其意图避免主观归罪的初衷。
再如，主客观相统一原则未能阻止从主观到客观判断犯罪。如所周知，在德国、日本的三阶层体系中，不可能先考察故意、过失，后判断客观要件的符合性。这是因为，“犯罪并不是像水在化学上由氢气与氧气组成一样意义的由几个要素组成。”注166责任是对违法的责任，只有在肯定了违法之后，才能判断行为人对违法是否有责任。虽然存在没有责任的违法，但不可能存在没有违法的责任。认定犯罪必须从客观到主观，从违法到责任，而不能相反。但主客观相统一的表述，只是强调成立犯罪必须有主观要素与客观要素，至于是从主观到客观认定犯罪，还是从客观到主观认定犯罪，则在所不问。于是，在四要件体系下，对犯罪构成的排列便无所谓，甚至认为从主观到客观地认定犯罪更为合适。然而，如果从主观到客观认定犯罪，就有导致侵犯人权的危险，难以避免“先抓人，后填补事实”的现象；容易走向新派的征表说；可能导致犯罪构成要件形式化。
又如，主客观相统一原则导致采用整体的判断方式。这是因为，犯罪的本质是社会危害性，而社会危害性是由客观要素与主观因素综合决定的，所以，主客观相统一的表述导致了综合思考、整体判断。综合思考、整体判断的首要问题是，认定犯罪时不分先后，不分主次，不考虑各种因素的实质意义与作用，只要行为的“社会危害性”在“总体上”达到了应受刑罚处罚的程度，就以犯罪论处。例如，在《刑法修正案（九）》颁布之前，有的地方出现了这样的现象，对于单纯购买伪造的居民身份证的行为，不以犯罪论处；但是，如果购买伪造的居民身份证后，实施了违反治安管理行为的，则以伪造居民身份证罪论处。无需分析就会明白，这是综合思考、整体判断的结果，其缺陷至为明显。综合思考、整体判断的第二个问题，在于没有妥当处理犯罪成立要件与违法阻却事由的关系，导致司法实践不当限制了违法阻却事由的认定，因为违法阻却事由形式上都符合传统的四要件。综合思考、整体判断的第三个问题，在于主观与客观互为补充，尤其是以主观补充客观。最典型的是，在客观要素不能确定或者并不符合构成要件的情况下，考虑行为人有无故意、过失；如有，则反过来认为客观要素已经具备。例如，在不能确定客观行为是否属于杀人行为时，司法机关会通过考虑行为人有无杀人故意来判断其行为是否属于杀人行为。这种以主观补充客观的认定，必然导致没有致人死亡危险的行为，也成为杀人行为，形成主观归罪。
此外，主客观相统一的表述没有表明在何种程度的统一，大多局限于只要同时存在主客观方面的事实，就将全部主客观事实作为处罚根据，因而不能限制处罚程度。例如，甲误将世界名画当作普通绘画而盗窃，主客观相统一学说常常认为，行为人客观上实施了盗窃行为，主观上有盗窃的故意，所以，主客观相统一了，行为人应按数额特别巨大处罚。但是，这样并不妥当。正确的做法是，先认定客观上盗窃的是何种价值的财物，再考察行为人对此是否具有认识。客观上虽然盗窃了数额特别巨大的财物，但行为人仅认识到是数额较大的财物时，其对数额特别巨大就没有责任，因而只能按数额较大的法定刑处罚。反过来，甲误将普通绘画当作世界名画而盗走，主客观相统一的学说往往认为，行为人主观上有盗窃数额特别巨大财物的故意，客观上虽然仅盗窃了数额较大的财物，但实现了主客观相统一，所以应按盗窃数额特别巨大（未遂）予以处罚。但是，正确的做法应是，在违法层面，认定行为人客观上窃取了数额较大的财物，在责任层面，考虑行为人是否对此承担责任。结论必然是，只能对行为人适用盗窃数额较大的法定刑。
第五，主客观相统一原则中的“相统一”并没有确定的含义，不能说明具体现象。事实上，许多构成犯罪的行为，在主客观方面并不是完全统一的，当然也不能要求做到主客观相统一。
例如，目的是主观内容，而不是客观内容，但是，目的只要存在于行为人的内心即可，是主观的超过要素，不要求有与之相对应的客观事实。所以，在目的犯中，主观与客观并不完全统一。换言之，主客观相统一的原则，在目的犯中不可能得到贯彻。
又如，未遂犯也没有实现主客观统一。因为即使是在未遂犯中，行为人所希望或者放任的结果也并没有发生。换言之，客观上并没有发生与行为人的故意的意志因素相对应的客观事实。所以，用主客观相统一解释未遂犯，也是存在疑问的。在预备犯的情形下，主客观也没有统一。用主客观统一原则解释预备犯，不能说明预备犯的可罚性。
再如，德国、日本的犯罪论体系中存在客观的处罚条件，而客观的处罚条件是不需要认识的。我国现在没有采取德国、日本的犯罪论体系，但就部分犯罪而言，事实上也存在着不需要行为人认识的客观要素（即客观的超过要素）。注167在这类犯罪中，主客观也是不统一的，也不可能要求主客观相统一。
总之，我国刑法理论上所称的主客观相统一，并不是前述客观主义与主观主义的统一，事实上也不可能将客观主义与主观主义完全统一起来。刑法理论与司法实践应当在客观主义与主观主义之间做出选择。