第二节 概念界定
一 劳动争议及其类型
劳动争议作为最基本的社会生产经营关系引发的纠纷是当今社会普遍存在的现象。具体而言，劳动争议通常是指劳动关系当事人双方，由于权利义务关系的要求不一致而发生的争议。[12]学者们对于劳动争议的类型进行了积极探索，最典型的两种分类方式是根据争议性质和争议主体来划分，劳动争议的类型化为制定针对性的劳动争议处理制度奠定了基础。根据争议的性质不同，劳动争议可以划分为权利争议和利益争议，其中权利争议是指围绕已有的法律法规、具体协议的执行问题而引发的争议，利益争议是围绕新建立的合同或未规定的权利问题而引发的争议，主要是工会与雇主或雇主组织围绕劳动者的集体利益而发生的分歧。[13]根据争议的主体不同，劳动争议可以划分为个别争议和集体争议。其中，个别争议是指单个劳动者与雇主发生的争议，而不同国家和地区对于集体争议的界定存在一定差异。[14]
我国学者对于集体争议概念的界定存在一个认识不断深化的过程，这一变化是基于法律制度的变化和社会实践的发展。早期，国内学者将集体争议界定为群体争议，如常凯提出，“集体争议是指多个劳动者因共同原因与用人单位发生的争议”[15]。王全兴提出了类似的概念，认为“集体争议是多人发生的争议，多个劳动者当事人基于共同理由与用人单位发生的争议”[16]。随后，有学者从争议的性质角度，将集体争议界定为权利争议，如乔健将集体争议界定为“劳动关系中的劳动者集体因劳动过程中的权利义务问题与雇主发生的争议，且所涉及的权利义务在劳动者之间具有共性”[17]。类似地，陈步雷认为“集体争议是劳动关系中劳动者集体，因劳动条件等方面的权利义务与雇主发生的法律纠纷，这些权利义务通常存在共同性或关联性”[18]。
随着集体争议案件的多样化和集体合同覆盖面的扩大，学者们开始关注利益争议，因为劳资双方在签订和履行集体协议的过程中都可能发生争议。[19]尤其是2010年南海本田事件之后，劳动者群体采取罢工、怠工、上访等形式表达集体诉求的案件日益增加。由此，沈建峰从争议的分类出发，将集体争议划分为三种：一是劳动者拥有共同诉求的争议；二是团结权争议；三是集体协议签订过程中发生的争议。沈建峰界定的第一种类型争议主要涉及权利争议，而后两种争议都涉及利益争议。[20]随着我国劳动关系实践的发展，常凯提出“中国的劳动关系正在由个别劳动关系调整向集体劳动关系调整转型，而从权利争议到利益争议是转型的重要特点”[21]。在此基础上，常凯将我国目前的集体争议分为三种类型：一是集体劳动争议，即劳动者十人以上的争议，也是《中国劳动统计年鉴》中记载的集体劳动争议；二是集体合同争议，包括签订集体合同发生的争议和履行集体合同发生的争议；三是集体行动争议，以雇主闭厂、工人罢工为主要形式。[22]
在西方市场经济国家，集体劳动关系的标志是工会作为主体参与或者由职工代表委员会参与。[23]集体争议主要体现在集体谈判中，而谈判的内容聚焦在双方的利益冲突。例如，美国的集体争议是雇主和工会在就工资、工时和其他雇佣条件进行团体交涉时发生的争议。英国的集体争议内容主要围绕法律没有规定的、与员工密切相关的工资、劳动条件等利益。与欧洲类似，日本集体争议的判断标准不是以人数为标准，而将是否有工会参与作为衡量标准。日本的集体劳动关系处理机制主要包括“春斗”、集体谈判和劳资协商会议。[24]韩国将劳动争议区分为“个体争议”和“集体争议”，取决于争议的当事人是工会还是单个劳动者。如果只涉及单个劳动者，则为个体争议，主要是权利争议；如果涉及工会，属于集体争议。集体争议则包括权利争议和利益争议。在集体协议签订的过程中发生的争议属于利益争议，一旦协议签订，因履行发生的争议则是权利争议。
本书重点关注劳动争议类型划分中的个别争议和集体争议，其中个别争议是指单个劳动者与雇主由于权利义务关系的要求不一致而发生的争议；集体争议借鉴常凯的划分方式，包括集体劳动争议、集体合同争议和集体行动争议。其中，集体劳动争议因涉及劳动者的人数一直保持在高位，目前仍是我国劳动争议处理机构关注的重点；我国集体合同签订和履行普遍存在形式主义走过场的倾向，缺乏真正的协商谈判，在实践中极少出现集体合同争议的情形[25]；集体行动争议因劳动者组织性较强、案发较突然、对抗程度较高、影响力较大等特点，受到政府的高度重视。[26]
二 劳动争议调解
不同学者关于第三方调解的定义存在一些差异。如Mitchell认为调解作为干预活动，其独特性在于它的目的是实现冲突双方的妥协解决问题或者至少结束冲突行为。[27]Raymond 和Kegley将调解视为冲突管理的一种方式，是使用第三方帮助当事人达成自愿协议的冲突解决过程。[28]他们认为第三方主要采取一些促进型的活动，如设置日程、简化沟通、澄清各自观点、将问题概念化、促使谈判和支持和解。Moore强调调解是谈判过程的延伸，通过一个可接受的、没有偏见的、中立的第三方干预，促使冲突双方能达成一个双方可接受的方案。[29]Bercovitch、Anagnoson和Wille强调调解是一个冲突管理过程，当事人寻求或接受来自个人、群体、政府或组织的帮助，解决他们的冲突或处理他们的差异，而不采用心理强制或涉及法律的权威。[30]
关于劳动争议调解有三个基本的假设：一是调解的时间应该在当事人陷入僵局之后。例如Leiserson将调解限定于在集体谈判失败后和罢工开始之前。[31]Kerr最早质疑这一假设时，提出了“预防性调解”的概念。[32]预防性调解被定义为关注当事人双方的关系，这是在冲突激化之前，协调当事人之间的关系。第二个假设是关于调解员的角色。调解被普遍定义为一种消极的活动，劳动争议调解员被视为争议处理中的催化剂。[33]根据这种观点，调解员的存在只是为了促成和解，而不能干预或改变结果。他们提供支持，但是不对当事人立场的价值进行判断，这种“缺乏权威”的特点将调解员和仲裁员区分开。调解员不能将他们的意愿强加在当事人上，他们只能在当事人同意的情况下介入。调解员的工作是促进，而绝不是对当事人提出的方案进行裁决。[34]仲裁员也是受当事人邀请，但是同意仲裁的当事人要受到仲裁结果的约束。[35]然而，这个假设也受到了研究者的质疑，最明显的是Kolb在关于公共部门和私营部门调解时间的比较研究[36]和Lim、Carnevale对于不同情境下专业调解员的研究。[37]第三个普遍的假设是调解只有在自愿的情况下才能成功。“自愿”在Volpe 和Bahn对调解概念的界定中被认为是调解的基础。[38]调解是一个短期的、任务导向的参与性干预过程，其中当事人自愿地同意第三方的帮助，以达成一个相互满意和平衡的协议。自愿原则是唯一一个没有被其他研究者质疑的假设。由此可见，学者对于调解的核心内涵基本达成一致，即调解的核心原则是自愿性，它既体现在调解的申请是双方自愿，也体现在调解协议由双方在平等协商、互谅互让的基础上自愿达成，且达成的协议由双方自愿履行。
本书借鉴国内学者的定义，将劳动争议调解界定为在第三方主持下，依据法律规范和道德规范，劝说争议双方当事人，通过民主协商，互谅互让，达成协议，从而消除争议的一种方法与活动。[39]目前，我国劳动争议处理的主要途径有协商、调解、仲裁和诉讼。根据《劳动争议调解仲裁法》第四条和第五条的规定，劳动争议发生后，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议；当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。在劳动争议处理程序中，协商和调解是当事人自愿选择的程序，仲裁是劳动争议处理的必经程序，诉讼是最后的法律救济程序。据此，有学者指出在劳动争议处理的程序体系中，调解位于第二关口。[40]
在我国劳动争议处理实践的具体语境下，劳动争议调解有狭义与广义之分。狭义的劳动争议调解是《劳动争议调解仲裁法》中规定的独立于仲裁和诉讼的劳动争议调解程序，主要包括企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织和在乡镇街道设立的具有劳动争议调解职能的组织主持的调解；而广义的劳动争议调解还包括劳动争议仲裁中的调解和劳动争议诉讼中的调解。本研究关注的劳动争议调解主要是由企业外部劳动争议调解组织进行的调解或由仲裁机构的调解员在受案前的先行调解，没有涉及企业内部调解委员会的调解和法院调解。
三 劳动争议调解的策略和效果
一般而言，策略是指可以实现目标的方案集合或者根据形势发展而制定的行动。具体而言，策略就是为了实现某一个目标，预先根据可能出现的问题制订的若干对应方案，并在实现目标的过程中，根据形势的发展和变化来制订出新的方案以最终实现目标。本书将劳动争议调解策略界定为为了促使争议双方化解矛盾，在第三方调解人员介入劳动争议处理过程中使用的一系列技术、技巧和方法的总和。劳动争议调解的过程是劳动争议双方和调解员互动的过程，调解员作为调解程序的第三方，其调解策略的选择和使用直接影响调解过程，影响双方当事人对待调解的态度和行为，以及最终的调解效果。
效果一般是指由某种动因或原因所产生的结果。本书将劳动争议调解效果界定为在调解结束后案件处理的结果和各方对调解过程与结果的评价。学者从不同的角度评估调解的效果，如从客观效果和主观效果的视角评估、从短期效果和长期效果的视角评估，从调解结果涉及的主体评估，以综合的方式评估等。本书所研究的劳动争议调解效果是结合短期与长期效果评估和不同主体对调解的评价，具体从短期效果、长期效果、调解员与争议双方的满意度三个方面来评估调解的效果。