三、物权公示原则

物权必须公示，占有是动产的公示方法；登记是不动产的公示方法，千万不要讲房产证，房产证不是物权的公示方法。结婚就不一样了，在我们国家结婚，结婚证是公示方法，登记倒不是公示方法。结婚不是以登记为要件，而是以领取结婚证为要件。但那时候登记不发达，只能通过领证来公示。（下课铃响）

下课后，同学们问了一些问题，有一些很有代表性，我就说一下。他物权，是物权设定的某个功能，也就是说在这个所有权上设立一个负担，有的是占有的负担，有的是设立一个“占有、使用”的负担，有的是设立一个“占有、使用、收益”的负担，也有的设定处分的负担。什么是处分的负担呢？处分种类很多，具体要看哪一种处分。上个学期和大家讲过处分至少有四种，是哪四种？把权利转换掉是不是处分？在权利上设置负担是不是处分？变动权利内容是不是处分？把权利抛弃是不是处分？都是处分。担保物权是把处分功能设定给别人了，自己不能再处分了，那么好，现在设定给别人的处分，比如抵押权，抵押权人可以处分抵押物，那么是把什么功能设定给了抵押权人呢？这是在权利上设定负担，还是权利转让、权利变更或者权利抛弃呢？大家想一想，我把房屋抵押给银行，银行对我的房屋有处分功能，刚才讲了，处分功能有四种，我是把哪一种功能设定给银行了呢？我刚才讲了，如果我还不上钱，银行可以把我的房屋卖掉，这算转让还是设定负担？

（同学们讨论中）

卖了是转让吗，把房屋卖了我还有所有权吗？（同学们回答：没有。）没有，那就是把转让功能设定给银行了。此外，有没有把房屋所有权内容中的变更功能设定给银行了呢？（同学们回答：没有。）对，银行只有把我的房屋卖掉的权利，没有其他权利。那有没有把抛弃的权利设定给银行？有没有银行主动说这房屋我不要了，可不可以啊？（同学们回答：不可以。）所以也没有（把抛弃的权利设定给银行）。那有没有把在房屋土地上设定抵押权等他物权负担的权利设定给银行呢？也没有。所以，只有转让功能设定给了银行。那么，银行拿到抵押权之后，是不是时时刻刻都可以把你的房屋卖掉？有没有条件？有什么条件？到期不还钱。那么银行要卖，是不是可以随意卖？也不是，银行要交给法院来卖。听明白我的意思了吗？我讲的这个处分不是抽象的，是某一个具体的行为。

我们刚才还讲了动产质押，质权人有转质的权利。质押也就意味着在我的动产所有权上设定了一个处分权，同时也设定一个占有权，那么我不能再占有了，银行可以占有。那么银行有没有使用权？（同学们回答：没有。）有没有收益的功能？（同学们回答：没有。）我把牛抵给银行，牛生了牛崽，牛崽是谁的？是我的，只是占有功能移转，收益功能没有移转。那么银行又可以处分，处分有四种，第一种是转让，是不是时时刻刻可以转让？（同学们回答：不是。）那什么时候可以转让？（同学们回答：到期不还钱。）没错。第二种是在权利上设定负担，在动产上设定负担，那么如果转质是可以的（现在的规则看起来是可以的），他有没有权利设定负担？有，有这个权利来设定负担，但能不能设定其他负担呢？不可以。不能抵押出去，质权人他只能转质。可不可以把这个物抛售掉，有没有变动这个物权内容的权利？也没有。所以从这个意义上来说，我们所说的在一定所有权上设定负担，这个负担必须是具体的，要有法律条文来支撑。为什么要有法律条文来支撑？这就是物权法定的体现。法律规定的只是某一点上的处分权，而不是一个抽象的处分权范围。

学民法一定要具体，具体到某一个条文，任何一句话都要有一个条文来支撑，找不到条文也可以，找习惯，找不到习惯也可以，找法理依据。我们说民法的法源就是这三项，法律、习惯、法理。你必须找一个法理依据，这个法理依据必须是具体的而不是抽象的。

好，回到另一个同学提出的问题。他说，我们应该正当行使权利，对，这是法理学告诉我们，但法理学内容不能（直接）作为民法内容。你说“正当”必须是在条文中显现出来，在习惯法中显现出来，在法理中更具体地显现出来，不能光讲抽象的正当。注意，如果看一份判决书，这份判决书上没有出现“正当、正义、公平”，这份判决书，100分！如果看判决书，出现“正当、正义、公平”，这份判决书不及格！为什么？响鼓不用重锤啊，你要确保这个判决很公正，要有一个法律条文在上面，法理依据在上面，习惯在上面。你只要把法律、法理依据、习惯加上就好。只有因为你找不到法律条文、法理依据或是习惯时才会直接写“正当、正义、公平”这样的依据。举个例子，前几天，新闻披露一个消息：一年前，有一个人驾驶一辆车，以每小时160公里的速度撞上了另外一辆车。其中一辆车的驾驶员和副驾驶座上的乘客被撞死。一年以后，某一个科研所鉴定出来，驾驶员是急性的、暂时性的精神病患者，于是有人就提出质疑了，每个人撞死人都说我是急性的、暂时的、撞完人就好的精神病就可以脱刑了吗？鉴定人员说我这鉴定的结论是科学的、公正的、正义的。如果真是这样，还要不要写这六个字啊？写就说明是心虚啊。你必须要拿出科学依据来。根据科学依据，结合现状，证明他就是急性的、暂时的精神疾病。否则不懂科学依据的都可以这样说了。我想告诉大家的是，我们民法学的思路必须落实在细节上，这才叫专业，才叫内行，如果囫囵吞枣是学不懂民法的。我在第一堂课抛出过几个问题，答应两周后给大家解答。我们先说说黑枸杞的案子。一个月前发生一个现象，在内蒙古的草原上，农民发现草原上生长出成片的黑枸杞。枸杞一般都是红的，这是黑的，还是野生的，没人栽。黑枸杞市价到达每斤860元（一般来说新鲜的枸杞只要30元），为什么这么贵？有些学者写，黑枸杞能包医百病，能养生长寿，依据是什么？花青素。颜色深含有花青素，能够治高血压，等等。黑枸杞市价一下被炒高了。黑枸杞哪来的？草原来的，于是当地的人们成群结队成百上千，骑着摩托车来到大草原采摘黑枸杞。那么问题来了，他们有没有权利采摘黑枸杞？采摘人说黑枸杞是野生的，而且长在国家的土地上，国家的土地是全民所有的，任何人都可以摘。（但这种说法是不对的。）为什么不让他摘？首先，土地上生出来的东西是土地的孳息，这是天然孳息。采摘下来就是孳息，没采摘下来还是土地的一部分。孳息的取得者应该是土地的权利人，那不管是种植的还是野生的，土地所有人是谁，谁就享有所有权。现在土地被发包出去了，承包人对于土地享有承包权。我们都知道，内蒙古大草原的土地有两类，一类土地是集体的，一类是国家的。无论土地是集体的还是国家的，都发包出去了。没有发包出去的另当别论，在这里讨论已经发包出去的土地。那么对于发包出去的土地，谁享有土地承包经营权？农民和牧民有土地承包经营权，承包经营权人可以取得承包、经营土地上的（孳息）所有权。那么这意味着，黑枸杞的取得权是属于承包人的，那么这群人采摘是不是构成了侵权？是的，他们没有取得的资格。那么他们有什么权利呢？假如这块土地是国家的，并且没有发包给任何人，在国家的野生领域里面长出来的植物我们都可以去采摘。法律规定，国家的野生领域上（产生的孳息）可以采摘。没有被发包出去的土地你可以采摘，如果被发包出去就不可以采摘，这是《物权法》规定的内容。大家注意，土地承包经营权是一种他物权，这个他物权当中有个收益权能。也就是说权利人他可以获得收益，这个收益不是属于全民的，而是某个权利人的，所以这些采摘者是非法采摘。他们说的两个理由，第一，土地是国家的，第二，这是野生的，这两个理由成立吗？通过我们刚才的分析就可以判断是不成立的。

第二个例子大家还记得吗？房地产开发商为了促进销售，鼓励销售员带顾客实地参观，凡是参观一次送一张中奖券。就这个案例，我们首先要知道，中奖券是发给个人还是单位的呢？（同学们回答：个人。）是的，我们一般说是发给个人，员工去领奖说是代表公司领奖，毫无法律依据。因为中奖券发给谁完全取决于发奖券的那个人。发奖券人说不是给单位，就是给这个员工，那么单位的抗辩理由就不成立。好，落实到具体的人后，如果A单位有10个人去参观，一共得到24张奖券，其中一张中奖，不知道具体是谁的，这种情况怎么办？是领奖的人得奖还是10个人一起领奖？不是领奖的人得奖，这和得奖的奖券有关。参加抽奖的人只有千分之一能得到中奖的奖券，为什么不是领奖的人得奖？我们说这是一张奖券得奖，奖券上有一个权利，在我们不知道这个奖券属于谁的时候，至少可以知道这个奖券是这10个人其中的一个人的吧？那就把范围缩小到这10个人中。不知道是哪一个人，怎么办？假如有10个人，每个人都有一颗大豆，没做任何记号全部都放在一个碗里，再来一个人晃一晃，搞不清楚这大豆是谁的了？是一物一权吗？这些大豆都没有做记号，那么这大豆就是10个人共有的，每个人拥有十分之一。把大豆看作奖券，每人有一个或者两个，都放在中奖人的口袋里，但是分不清哪张券是谁的了。这个时候，民法上有一个概念叫混合。中奖券混在一起就好像大豆混在一起，怎么来确定所有权的归属？和10个人共有大豆一样的道理，中奖券也是10个人共有。一张中奖也就是10个人一起中奖。共有物不可分割。10个人共有这辆宝马，最后要进行分割了（总不能你开一天我开一天吧），因为这种共有是有份额的，所以要卖掉再按照所持份额比例分割所得价金，结论就是这辆宝马为10个人按份共有。

第三个案子是邮轮案。目前的《旅游法》规定，旅行社自行改变行程的，旅客可以解除合同。这里要注意，要在旅客没有进入旅途的情况下才可以解除，怎么判断旅客有没有进入旅途？就要看旅游的目的地是在哪里，关于邮轮旅游的目的地，不是日本也不是韩国，目的地就是这艘船本身。不管船长怎么改变路线，目的地都没有改变，旅客就无法解除合同，因为船方没有违约啊。（同学们表示疑问）有不少同学把邮轮看作运输工具，这是不对的。当然，去哪个地方是合同履行的诚信原则问题，原先说好要去日本，现在因为不可抗力不能去日本了，也是符合诚信原则的，因为船长他也尽力了。这里涉及对合同的目的解释，邮轮旅游合同的目的就是让游客登上邮轮。游船到哪个港口视情况而定，一般情况下约定好到哪个港口就应该到某个港口，但是由于不可抗力就可以改变港口。所以不能说合同目的没有实现，进而船长也没有违约。