3.3.2　课后习题详解

1．公司的设立和成立有何区别？

答：公司设立是成立的前提和必经程序，而公司的成立则是设立的法律后果或直接目的。两者的区别表现在如下方面：

（1）发生时间不同

公司的设立和成立是取得公司主体资格过程中一系列连续行为的两个不同阶段。设立行为发生于营业执照颁发之前，成立则发生于被依法核准登记、签发营业执照之时。实质上，公司的成立是设立行为被法律认可后依法存在的一种法律后果。

（2）法律效力不同

公司在核准登记之前，被称为设立中的公司。对于设立中公司的法律地位，理论上存有不同观点。一般认为，设立中的公司是一种权利能力受限制的社团，而发起人则为设立中公司的执行机关。对于发起人在设立阶段所为行为的法律后果承担，视公司最终是否成立而有所不同。公司的成立则使公司成为独立的主体，公司成立后所实施行为的后果原则上由公司承担。

2．有限责任公司的设立与股份有限公司的设立有何区别？

答：（1）设立条件不同

①股东的数量不同

世界多数国家的公司法规定，有限责任公司的股东最少2人，最多5O人(亦有规定3O人的)。因为股东人数少，不一定非设立股东会不可。而股份有限公司的股东则没有数量的限制，有的大公司达几十万人，甚至上百万人。与有限责任公司不同，必须设立股东大会，股东大会是公司的最高权力机构。

②注册的资本不同

有限责任公司要求的最低资本额较少，公司依据生产经营性质与范围不同，其注册资本数额标准也不尽相同，我国《公司法》规定，注册资金不得少于下列最低限额:

a．以生产经营为主的公司人民币50万元；

b．以商业批发为主的公司人民币50万元；

c．以商业零售为主的公司人民币30万元；

d．科技开发、咨询服务性公司人民币10万元；

特定行业的有限责任公司注册资金最低额高于上述规定者，由国务院另行规定。

而股份有限公司注册资本的最低额，我国《公司法》规定为1000万元，对允许由其他法律或行政法规定某些股份有限公司的注册资本限额可以高于1000万元，如批准上市公司的股本总额不少于人民币5000万元。

③股本的划分方式不同

有限责任公司的股份不必划为等额股份，其资本按股东各自所认缴的出资额划分。股份有限公司的股票必须是等额的，其股本的划分，数额较小，每一股金额相等。

④发起人筹集资金的方式不同

有限责任公司只能由发起人集资，不能向社会公开募集资金，其股票不可以公开发行，更不可能上市交易，而股份有限公司可以通过发起或募集设立向社会筹集资金，其股票可以公开发行并上市交易。

⑤股权转让的条件限制不同

有限责任公司的股东可以依法自由转让其全部或部分股本；股东依法向公司以外人员转让股本时，必须有过半数股东同意方可实行；在转让股本的同等条件下，公司其他股东享有优先权。股份有限公司的股东所拥有股票可以交易和转让，但不能退股。

⑥公司组织机构的权限不同

有限责任公司股东人数少，组织机构比较简单，可只设立董事会而不设股东会或不设监事会，因此，董事会往往由股东个人兼任，机动性权限较大。股份有限公司设立程序和组织复杂，股东人数较多而相对分散，因此，股东会使用的权限受到一定限制，董事会的权限较集中。

⑦股权的证明形式不同

有限责任公司的股权证明是公司签发的出资证明书；股份有限公司的股权证明是公司签发的股票。

⑧财务状况公开程度不同

有限责任公司的财务状况，只需按公司章程规定的期限交各股东即可，无须公告和备查，财务状况相对保密；股份有限公司，由于其设立程度复杂，并且要定期公布财务状况，相比较难于操作和难于保密。

（2）公司设立的程不同

①有限责任公司的设立程序：a．发起人发起；b．订立公司章程；c．申请名称预先核准；d．报经有关部门审批；e．缴纳出资并进行验资；f．申请设立登记；g．登记发照。

②股份有限公司的设立程序：a．签订发起人协议；b．报经有关部门批准；c．制订公司章程；d．申请名称预先核准；e．认购股份；f．建立公司组织机构和申请设立登记；g．公告。

3．试述公司设立登记的概念和效力。

答：（1）公司设立登记的含义

公司设立登记是指公司在设立时，由申请人依法向公司注册登记机关提出申请，主管机关审查无误后予以核准并办理登记的行为。公司设立登记须在国家规定的公司注册登记机关进行。在我国，公司登记机关是国家工商行政管理总局和地方各级工商行政管理局。

（2）公司设立登记的效力

①可以从法律上确认公司设立的事实。公司设立一经登记，公司即告合法成立，取得了从事生产经营和商业服务活动的资格。

②可以确认公司的注册地，进而确认公司的住所和经营场所。

③可以将公司的法律形式明确地记载下来，从而为确定投资人的责任范围提供依据。

④既可以使国家掌握公司的行业分布、区域分布及其他资料，便于国家实施宏观经济政策，又可以使国家对公司的微观活动进行监督管理。

⑤可以对非法经营活动（如假冒伪劣产品的生产和销售）进行制止和打击，依法保护登记公司的各项合法权益。

4．依我国公司法的有关规定，设立有限责任公司应当具备哪些条件？

答：有限责任公司设立的条件

（1）主体条件

主体条件是指股东资格及人数要件，即股东须符合法定人数和资格。

①股东人数要求

a．对于有限责任公司的上限，不超过50人。

b．对于有限责任公司股东人数的下限，由于对一人公司的承认，许多国家或者地区（包括我国）已经取消了有限责任公司最低股东人数的要求。

②股东资格要求

各国或地区的公司立法对于有限责任公司股东的资格，大多与对股份有限公司发起人资格的规定基本相同。依我国公司法及相关法律的规定，有限责任公司的股东必须具备相应的资格。

（2）财产条件

①最低注册资本要求

《公司法》第26条第2款规定：“有限责任公司的注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”需要注意的是，我国《公司法》经历了从实行严格的实缴资本制到分期缴纳制的转变，《公司法》对于一般的有限责任公司采纳分期缴纳制，只对一人有限责任公司采取实缴资本制。

②资本构成要求

一般而言，有限责任公司的资本不能划分为股份，更不能发行股票，但也有一些国家公司法规定有限责任公司的资本可以分成股份，以便于计算股东的出资及其权利义务。我国公司法对有限责任公司的出资是否划分为股份及每股金额均未作规定，实践中可由公司自行掌握。

（3）组织条件

包括公司的名称、住所、章程及依法建立的组织机构等。

5．依我国公司法的有关规定，设立股份有限公司应当具备哪些条件？

答：（1）主体条件

①发起人必须符合法定人数

股份有限公司的发起人，是指订立创办公司的协议，提出设立公司的申请，向公司出资或认购股份，并对公司设立承担责任的人。

②发起人的资格

发起人既可以是自然人，也可以是法人。作为自然人的发起人，必须是完全民事行为能力人。法人作为发起人，应是法律上不受特别限制的法人。

（2）财产条件

①资本最低限额要求

我国《公司法》第81条规定：“……股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”

②资本构成要求

这是对于股份有限公司的另一特别要求。股份有限公司的资本应划分为股份，并且各股金额一般应为均等。

（3）组织条件

组织条件主要包括公司名称、类别、住所、经营范围等的选定以及公司的组织机构等。这些内容均为公司章程的主要内容，也是公司登记的主要事项，对公司的经营活动有着重要的影响。

股份有限公司通过公司的组织机构进行运作。依我国《公司法》的规定，股份有限公司的内部组织机构分为股东会、董事会和监事会等。

6．如何理解发起人的法律地位？

答：（1）对公司发起人的法律地位，理论上有无因管理说、为第三人利益契约说、设立中的公司机关说和当然继承说等主张。

　 ①无因管理说认为发起人与设立中公司之间属于一种无因管理关系，在公司成立后，因发起人的设立行为所产生的权利义务，依无因管理的法理移归于公司。

　 ②为第三人利益契约说认为发起人因设立行为而与他人间所成立的法律关系，是以将来成立的公司为第三人（受益人）而订立的为第三人契约。

　 ③设立中的公司机关说认为发起人为设立中公司的机关。

　 ④当然继承说认为发起人是未经登记成立的公司代理人。

（2）上述四种观点都带有片面性。我们认为，发起人的法律地位应当从这样两个方面来确定：

①从设立中公司与发起人的关系来看，发起人作为一个整体应属于设立中公司的机关，对外代表设立中的公司进行创立活动，履行设立义务；

②从发起人之间的关系来看，发起人之间为设立公司所形成的协议为合伙协议，发起人之间的关系是合伙关系。所以，如果公司未能合法成立，发起人应当对其设立行为所产生的义务对第三人负连带责任。

7．依我国公司法的有关规定，公司创立大会的作用有哪些？

答：《公司法》第九十一条 发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。 创立大会行使下列职权:

（1）审议发起人关于公司筹办情况的报告；

（2）通过公司章程；

（3）选举董事会成员；

（4）选举监事会成员；

（5）对公司的设立费用进行审核；

（6）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；

（7）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。 创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

8．什么是公司名称权？公司名称权具有什么效力？

答：（1）公司的名称权的含义

公司的名称权是指公司对其依法取得的名称享有的独占和排他的权利。公司名称经登记注册后，即取得其名称的专用权。

（2）公司名称权的效力

公司名称经登记注册后，即取得该名称的专用权，在法律上具有排他的效力。这是保护工业产权、防止不正当竞争、防止商业欺诈的一项重要法律措施。这种排他性主要表现在两个方面：一是排除其他登记、使用同一或相近似名称的权利；二是停止其他不正当使用同一名称的权利。

9．确定公司住所的法律意义主要有哪些？

答：住所赋予公司的行为以一定的法律意义，并使其参加的法律关系集中于一处。法律确定公司的住所，可以据此进一步确定诉讼管辖地，确定法律文书或其他函件受送达的地点，确定登记、税收等其他管理机关，确定债务履行地，在涉外民事关系中，还可依住所确认准据法。

10．公司章程的主要法律特征是什么？

答：公司章程的主要法律特征可以概括为：

（1）法定性

法定性是指公司章程的制定、内容、效力和修改均由公司法明确规定。这是各国的立法通例。具体来讲，公司章程的法定性表现在以下几方面：

①制定的法定性

公司章程是公司必须具备的法定文件之一。我国《公司法》第11条规定，设立公司必须依法制定公司章程。

②内容的法定性

各国公司法对公司章程应当记载的事项均有明确的规定，而且，绝对必要记载事项的欠缺可能会导致章程的无效。我国《公司登记管理条例》第23条规定，公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。

③效力的法定性

公司章程的效力是由公司法赋予的。我国《公司法》第11条明确规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。这一规定奠定了公司章程的法律地位。

④修改权限和程序的法定性

公司章程的修改必须遵照公司法的明确规定进行。例如，根据我国公司法的规定，公司章程的修改须经股东会或者股东大会以特别决议的方式为之。

⑤公司章程须经登记

我国《公司法》第30条、第84条第3款、第93条均规定了公司章程是申请设立登记必须报送的文件之一。同时，公司章程经修改变更内容之后，也必须办理相应的变更登记。

（2）自治性

公司章程是公司的自治规则和自治手段，公司法中任意性规范越多，公司自治的空间就越宽广。我国《公司法》不仅使用了80多次“可以”的字眼，而且还多次出现诸如“公司章程另有规定的除外”，“由公司章程规定”等表述，公司可以借助章程来实现公司自治。每个公司在制定章程时，都可以在公司法允许的范围内，针对本公司的成立目的、所处行业、股东构成、资本规模、股权结构等不同特点，确定本公司组织及活动的具体规则。因此，不同公司的章程必然会存在差异。公司章程的自治性特征，体现了公司经营自由的精神。

（3）公开性

公司章程记载的所有内容都是可以为公众所知悉的。而且，公司和公司登记机关应当采取措施，方便公司的股东及潜在的投资者、债权人及潜在的交易对象可以不同的方式从不同的途径了解公司章程的内容。在我国，公司章程的公开性特征制度化地表现在以下几方面：

①公司章程须经登记本身即是章程公开性的一种表现；

②在公司日常经营过程中，股东有权查阅公司章程，公司应当将公司章程置备于本公司，我国《公司法》第34条与第97条、第98条均作了相应规定。

③公司章程是公司公开发行股票或者公司债券时必须披露的文件之一。

11．公司章程对公司的效力是什么？

答：我国《公司法》第11条明确规定了公司章程对公司具有约束力。章程对公司的约束力表现为对内约束力和对外约束力两个方面。

（1）对内约束力，集中表现为章程对公司内部的组织和活动的约束力。

（2）对外约束力则表现为章程对公司自身行为的约束力，具体表现为对公司权利能力和行为能力的影响，尤其是公司的经营范围方面。

章程是公司的自治性规范，公司当然应当在章程所规定的经营范围内开展经营活动。公司超越其组织章程，从事其经营范围以外的活动，其行为为越权。在我国，章程对公司的约束力集中地表现在《公司法》第12条的规定中，即公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。

12．简述公司章程对股东的效力。

答：在公司制度中，特别是在有限责任公司和股份有限公司制度中，一旦股东履行了出资义务之后，则对公司不再负其他积极义务。因此，公司章程对于股东的效力，更多的是表现为股东如何行使权利，防止控股股东权利的滥用。对于股东固有的权利以及公司法明确赋予的权利，章程不能剥夺。股东不能滥用权利，不能侵害公司的利益。公司章程的一个重要任务就是将公司法赋予股东的权利作出更加具体的规定并使其更加具有可操作性，使股东在其权利受到损害的情况下，可以依据章程获得救济。章程中有关股东权利和义务的规定，不应是简单地重复公司法条文。