第五节　无须夸大的作用与局限

欠缺国际法专门知识，甚至不知道国际法的微妙之处，会给一国带来沉重代价，就像“蝴蝶效应”[188]一样，譬如“一个政府官员一句话说错了就可能导致一国失去大片领土，一个地位卑微的乡村警察如何对待一个外国人也能产生外交事件，如何庇护国民在国外之安全、财产、商业及其他利益亦需遵守国际法规则”[189]。

作为调整和规范国家间关系的国际法，其作用有多种表现形式，如对国际法主体的行为进行指引，预测国际关系互动中的相对方行为，调整国际关系，缓和局势，维护国际安全，促进国际合作，评价是非曲直，构建共识文化等等。

一、进攻作用

在国际关系理论的进攻现实主义学派看来，国家为了生存而追求权力，并诉诸各种自助行为。[190]作为工具的国际法恰好可以为国家追求权力提供“合法”的借口或手段。例如，美国以伊拉克藏有大规模杀伤性武器并暗中支持恐怖分子为由，绕开联合国安理会，于2003年3月对伊拉克发动了军事行动，单方面对伊拉克实施军事打击。虽然是霸权国，但美国并没有丝毫不作解释地径直实施攻打行为，而是借用自卫制度为“先发制人的武力打击”提供国际法支撑。国际法固然具有诸如正义、秩序和安全等价值，但从工具主义的视角看，它就像菜刀一样，可以用来切菜，也可以用来行凶。将国际法作为进攻性工具使用的，通常都是居于霸权地位的国家，并且大多采取的方式是利用国际法的模糊之处，将之解释为有利于己的说辞，为掩盖其非法行为服务。也正是从这层意义出发，国际法的进攻作用其实是一种消极作用。

然而，“进攻”未必总是贬义词，就像霸权也有“仁慈型”（benevolent）霸权和“胁迫型”（coercive）霸权之分。“仁慈型”霸权强调，霸权国在创设和维持国际制度时，会容忍其他国家“搭便车”，享用国际制度提供的各种便利、利益及功效。“胁迫型”霸权则认为，霸权国在创设和维持国际制度时，要求其他国家分担国际制度之创设与维持的成本。[191]譬如，中国国家主席习近平2014年在蒙古议会发表演讲时表示，中国愿意为周边国家提供共同发展的机遇和空间，欢迎大家搭乘中国发展的列车，搭快车也好，搭便车也好，我们都欢迎。

作为欢迎世界各国搭发展便车和快车的中国，更主动地使用国际法以促进中国与友好伙伴之间的积极合作，共同构筑符合中国利益的国际体系，建立和谐的国际政治经济新秩序，是进攻性使用国际法的另一个面向，即积极主动是“进攻”的含义内核。申言之，发挥国际法之进攻作用的积极面，应立足于对现有国际法体系中不公正的部分进行修正和变更，参与国际法体系中空白部分之议题的“国际立法”工作，争取在初始分配阶段，为国家利益在国际法制度体系中的固定设定相应的安排，以“国际宪治”的方式将国家利益内嵌于和钉入国际法制度体系之中，欢迎其他国家“免费”享用国际制度提供的各种便利、利益及功效。

二、防御作用

与进攻现实主义者不同的是，防御现实主义者认为，无政府状态鼓励国家采取防范措施，促使均势的维持而不是打破均势，国家的首要顾虑是维持本国在体系中的位置。[192]比如，二战后，英国的实力有所削弱，它的对外政策表现出对国际法的尊重。因为英国当时是一个中等大国，它需要并依靠对国际法的尊重。[193]国际法的主权制度，其防御作用较为明显，可以防止他国干涉本国内政，[194]防止他国侵犯本国政治独立、经济独立和领土完整。

当然，就像冷兵器中的盾牌具有防御作用的同时，也可以作为砸人的武器一样，有时候，利用国际法进行防御，也可以看作一种进攻，即“进攻是最好的防守”。比如，尼加拉瓜在受到美国不法入侵时，在力量对比显著失衡的情况下，没有采用“鸡蛋碰石头”之诉诸武力的做法，而是将纠纷提交至国际法院。最终，国际法院借助任择性强制管辖权，受理了该案，并判决美国败诉。

防御的另一面是抑制他人之恣意，国际法之防御作用发挥功效的结果就是对霸权国的“任性”予以抑制和制约。但是，需要了解的是，防御并不等于坚不可摧，即便练就了“金钟罩”或“铁布衫”，也有薄弱环节和“一捅就破的气眼”。主权这面防御之盾正在经受着“人道主义干涉”“保护的责任”[195]等国际法之“矛”的进攻，究竟是矛把盾刺穿，还是盾把矛给弄断，都无法过早作出结论。其启示意义在于，在现在的国际利益分配制度中，正在崛起的中国要善于利用国际法的防御功能，防止国家利益被他国不合理挤占，但也不能天真地以为国际法能为国家利益提供无懈可击的防御之盾。[196]

三、惩罚作用

惩罚是对主动和故意违反国际法的不合作行为的事后制止及行为矫正手段，权力、观念、长期利益、声誉、国际法的权威性、关联性以及规模效应等，都是国际法惩罚作用得以发挥效果的来源。[197]

惩罚作用之于小国与大国的意义不尽相同。对于大国而言，利用国际法的惩罚机制施加于小国，可以起到事半功倍的效果，避免因使用“强力”或“暴力”而带来的“霸蛮”形象。对于小国来说，利用国际法的惩罚机制针对大国，可能不过是“隔靴搔痒”，处理得不好甚至会“自伤一万，杀敌仅百十余”。这就好比蚂蚁咬大象的腿，不但无法伤及大象，反倒时刻冒着被踩踏的生命风险。也就是说，在现实中，国际法具有不对称性，它对大国和小国的功能与效益是不一样的。[198]但是，这并不是说国际法的惩罚作用对大国毫无作用，因为大国违反国际法之后，若用强力去对抗小国借用国际法机制施加的惩罚，会遭受声誉损失，也可能得不偿失。质言之，如果说小国对实力惩罚怀有畏惧的话，那么大国则对声誉惩罚心怀芥蒂。

四、形象塑造作用

在一些国家，人们经常可以在媒体上看到本国外交部门对其他国家进行抗议，谴责它们违反国际法。由此，在本国人的眼中，其他国家经常违反国际法，而自己国家则很少违反国际法。即使是美国，也常常在国际社会里扮演无辜的可怜受害者形象。之所以会如此，是因为在国际法层面“占理”的国家，可以通过国际法塑造一个正面的国家形象；而在国际法层面“不占理”的国家，则容易被国际社会贴上负面国家形象的标签。[199]违反国际法的负面形象国家，其行为代价除了别国的反对与报复以外，宝贵的合作机会的丧失也是高昂代价之一。[200]这将对这个国家的发展构成相当大的障碍，影响其国家利益的实现。

作为负责任的发展中大国，中国不仅需要国际法的防御作用，也需要国际法的进攻作用，还需要善用国际法的惩罚作用和形象塑造作用。这要求中国在维护当代国际法体系基本稳定的同时，树立良好的守法形象，并以积极姿态参与国际体系变革和国际规则制定，参与全球性问题的治理，使之能够更多地反映自身利益与立场诉求，并推动国际法与国际社会的进步和发展。[201]那么，中国在利用国际法之作用以实现国家利益问题上已经准备好了吗？“答案是，还没有准备好。这不是技术上没有准备好，而是心态上没有准备好。”[202]其实，中国目前不但需要进行心态上的准备，同时也需要进行技术上的准备。心态与技术互为因果，相互影响，只有两者齐头并进，中国才可能将国际法的进攻作用、防御作用、惩罚作用和形象塑造作用发挥到最佳状态。

五、并非无所不能的国际法

“遇到与国家的存亡相关的问题时，国际法可能处于次要地位。”[203]这句话所包含的道理，不但适用于国际法，也适用于国内法。譬如，当个人在生死关头时，对法律的敬畏程度可能会远低于在正常情况下的程度。由此推之，“国际法是各国政府达成它的国家政策或国家利益的一项主要的工具”[204]，“各国都把国际法作为处理包括贸易、金融、投资、安全、文化和科技等众多国际事务的一种不可缺少的工具”[205]，以及“从政治的视角并站在决策者的立场来看待国际法，国际法就是权力为争取利益与促进价值的工具”[206]等观点，不无道理。

作为工具的国际法，其作用毋庸置疑。[207]就积极面而言，“国际法不仅存在，而且在日常生活中是有效的。如果有人怀疑国际法的存在或其重要性，那么他只需想象一下没有国际法的世界就可以了：那里将没有国家的安全或政府的稳定，领土和领空将得不到尊重，船只只能在持续的危险中航行，无论是处于领土之内的还是之外的财产，都将遭受肆意的掠夺，个人将得不到法律和外交的保护，协议将无法达成和遵守，外交关系将终止，国际贸易将止息，国际组织和国际安排将消失。”[208]就消极面来说，如同中国传统的治理技术和法典曾经在东亚确立文化霸权和政治霸权，国际法的西方中心主义绝非仅是纯粹的学术推断，而是要创设世界权力，以实现没有暴力和殖民者的殖民主义。在中国加入世界贸易组织时，“入世”议定书之长史无前例，而且有很多旨在重组中国经济与法律体系这样亘古未有的特定指令。世界贸易组织设定这些严苛条件的目的，看似要使中国成为所谓的“普世世界”的一部分，实则是要继续扩充西方世界的权力范围。因此，应当清醒地看到，国际法可以顺理成章地被演绎成一种纯粹的技术与工具，从而为下一步的干预和掠夺奠定正当性基础。[209]

我们对消极面无须悲观，对积极面也不用夸大。国际法同时也是脆弱的，[210]它不是万能的，无法调整国与国之间所有的关系。在特定的领域里，国际道德与国际礼让是对国际法的有效补充。

国际道德（international morality）是指“调整国家之间相互关系的伦理性行为准则和规范”[211]，是各国认为基于道德而非基于法律必须遵守的行为规范。[212]国际法虽具有预防作用，但往往都是在违法行为发生并造成危害后果之后才给予否定性评价或制裁；虽具有一定的惩戒作用，但无法像国际道德规范那样，从思想上约束行为性，使行为体谨守“己所不欲，勿施于人”之道。当然，由于国际道德规范不具有法律拘束力，因此国家不予遵守并不会产生法律上的义务或责任，可能受影响的是国与国之间的友好和睦关系。

国际道德规范比较抽象，以至于不少现实主义国际关系学者认为国家之间根本无道德准则可言，但某些公认的国际道德规范还是存在的。比如，在国际关系中，“不得造成他人不必要的死亡和痛苦”被认为是战争法中最重要的也是受到最明确认可的一条道德准则。[213]另外，对于一个国家来说，在不损害本国国民利益的前提下，有适当接受外国难民的道德上的义务。但是，如果一个国家敞开国门，让难民大量涌入，因此而降低了本国人民的生活水平和安全指数，就不是可被普遍接受的国际道德。简言之，“国际道德被一些具有理想主义色彩的人士认为可辅佐国际法的不足，成为约束强权政治的力量，但那些对国际法的功能缺乏信心的人，对国际道德更是轻视，以为一个国家对其他国家的行为，并无真正的道德存在，相信道德能约束强权政治，无异痴人说梦。国际道德的力量仍然相当不够，然而若说它完全不存在，或者在历史发展的过程中，并无任何成长，也不符合事实。”[214]

然而，从相关性上看，国际道德是国际法追求的价值指南，是国际法运行的内在保障。对于国际立法的指引、国际司法的支撑、国际执法的评判以及国际守法的养成，国际道德都可以起到不可忽视的作用。[215]尤其在国际法失效或缺位的地方，国际道德与生俱来的舆论导向功能对国际法主体之行为的牵引作用是无法否认的。“许多规则和法律背后都有道德的因素，无论国内法还是国际法都是如此，包括国际条约必须得以遵守的国际法原则。任何理智的人都无法否认国际法和道德之间的这种关系。在大多数欧洲语言中，流行的词汇中许多都是在道德和法律两个领域之间通用的。”[216]甚至可以认为，不考虑与法律规制有关的社会价值和道德价值，就不可能对服从法律的分量作出恰如其分的估计。[217]

确切地说，对于强制力欠缺，主要靠国际行为体自律行为实现遵守以及主要靠自助方式实现权利的国际法，与国际道德的紧密程度不比国内法与国内社会道德之间的关系低。一方面，若一国没有遵守最低的国际道德或者那些代表对某种国际道德进行规范确认的国际法，以“无赖国家”“邪恶国家”和“法外国家”之类的形象标签将对这个国家的发展构成相当大的障碍，影响并损害其国家利益的实现。另一方面，在现代社会，对于一个国家来说，仅有“硬实力”已经远远不够，包括道德、价值观、意识形态、制度、文化吸引力等在内的“软实力”构成一个国家实力与国家利益的重要部分。中国的和平发展与崛起更是如此。仅凭强大的“硬实力”，如果没有道德上的感召力，终究无法成为真正的大国。因此，对于中国的和平发展与崛起而言，在外交政策的推行过程中，应当含有以对共识性国际价值观的维护、对国际社会责任的承担以及对国际法的尊重等为主要内容的国际道德因素。[218]

国际礼让（international comity）是指“国家在彼此交往中所遵守的礼貌、便利、善意的规则”[219]，如对国家代表的尊称，军舰鸣放礼炮、相互致敬，国际会议座席排次等。国家遵守国际礼让规则不是出于其承担了国际法律义务，而是基于维护和促进某种和谐与友好的关系。违反国际礼让规则，不构成国际不法行为，也不产生法律后果。通常，违反国际礼让规则只是一种不友好的行为，会被国际社会认为是反常的，可能在政治上会带来不利影响。

国际礼让规则可以转化为国际法规则。例如，对外交官进口日常生活所需要的物品免收关税，最初就是基于国际礼让规则。1961年《维也纳外交关系公约》将该项礼让规则编撰成文，赋予其国际法的效力。某些国际法规则也可能丧失法律拘束力，从而变成国际礼让规则。例如，现在被认为属于国际礼让规则的军舰在公海上相遇时相互致敬，过去被认为是习惯国际法规则。[220]

我们在认识到国际法各种积极作用的同时，还应保有一定的谨慎。因为作为工具的国际法，其自身是无法发挥积极作用的，仅凭国际法无法维持国际社会的和平与安全，亦无法有效化解国家间的冲突与解决国家间的纠纷。