北京大学法学百科全书·国际公法学 国际私法学
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dɑdɑnier hɑixiɑ、mɑermɑlɑhɑi、bosipulusi hɑixiɑ

达达尼尔海峡、马尔马拉海、博斯普鲁斯海峡(Dardanelles, Sea of Marmara, Bosporus)又称“里海海峡”,由位于土耳其亚欧两部分领土之间从黑海进入爱琴海、地中海的通道的博斯普鲁斯海峡、马尔马拉海和达达尼尔海峡组成的连接里海和地中海的重要通道。博斯普鲁斯海峡及与其相连的马尔马拉海和达达尼尔海峡,通称土耳其海峡。博斯普鲁斯海峡,又称伊斯坦布尔海峡,位于土耳其西北角的北侧,是沟通马尔马拉海和黑海的重要通道,长约30公里,最窄处800米,最宽处2400米,最浅处27.5米,最深为80米。马尔马拉海东西长约250公里,南北宽约70公里,面积11000平方公里,最深达1350米。达达尼尔海峡位于土耳其西北角的西侧,是沟通马尔马拉海和爱琴海的重要通道,海峡全长71公里,最窄处仅1.3公里,最宽7.5公里,最浅处水深53米,最深处水深106米。1774年,俄国和土耳其签订《库楚克—开纳琪条约》,土耳其开始准许外国商船自由通过海峡,但不准外国军舰驶入。1841年《伦敦条约》、1856年《巴黎条约》和1871年《伦敦公约》肯定了上述规则,但1871年《伦敦公约》规定海峡平时向友好或同盟国家军舰开放。1923年《洛桑条约》宣布平时或战时在海峡内一切国家的商船和军用船舶都享有航行自由,并作了海峡不设防及由国际委员会实行监督的规定。海峡的现行通过制度是由1936年《蒙特利尔公约》规定的。平时和战时各国商船在海峡内有通过和航行的自由,并须交纳费用和遵守有关法律和规章,但土耳其有权禁止与其交战国家的商船通过海峡。军舰通过海峡必须事先通知;准许黑海国家的任何吨位的船舶和潜艇通过海峡;非黑海国家的军舰的装备、吨位及航期受到限制,主力舰和潜艇不得通过。交战国的军舰禁止通过海峡。在战时,土耳其如为交战国一方或认为受到战争危险的直接威胁时,非经土耳其政府允许任何军舰不得通过海峡。

(周忠海)

dɑrɑngtelɑi

达让特莱(D'Argentré,1519-1590)法国16世纪法学家、历史学家,曾任布列塔尼省的立法者、法官。他反对杜摩林的意思自治说,极力主张法律应以属地主义为原则,推崇五种具有封建割据性的地方自治。他认为一切习惯法原则上都是属地的,仅在立法者境内有效,因为主权是属地的,主权只及于一定领域的境内,法律也只及于其境内,所以一切法都是属地法。但纯粹有关人的身份和能力的法律除外,它们的效力可及于域外,可适用属人法。除人法和物法之外,还有一种混合法则,即同一法则兼顾人和物两个方面。这种混合法则与标的物所在地关系密切,也可属于属地法范畴。达让特莱的主张主要是为法国封建贵族服务,不利于贸易的开展,对法国资本主义的发展起阻碍作用。其主要著作有:《布列塔尼习惯法释义》《布列塔尼的历史》等。

(赵哲伟)

dɑlujiɑde fɑlü gɑiniɑn

大陆架的法律概念(legal concept of continental shelf)科学上的大陆架是指邻接和围绕大陆领土坡度比较平缓的浅海地带。大陆架向外坡度变大,称为大陆坡。在一些稳定的大陆边缘,在大陆坡之外还有一个沉积地貌单元,称为大陆基。大陆架、大陆坡和大陆基共同构成大陆边。

大陆架的法律概念并不同于其科学概念,两者之间存在明显差异。1958年第一次联合国海洋法会议通过的《大陆架公约》(简称1958年《公约》)第1条将法律上的大陆架界定为:“邻接海岸但在领海范围以外、深度达200公尺或超过此限度而上覆水域的深度容许开发其自然资源的海底区域的海床和底土。”按照这一定义,法律上的大陆架的内部界限是领海的外部界限。这样,内水和领海的海床和底土虽然属于科学上的大陆架,但并不属于法律上的大陆架。就法律上的大陆架的外部界限而言,《大陆架公约》规定了两个标准:一是200公尺等深线标准,二是技术上可开发标准。这两个标准在1958年《公约》制定时基本上是一致的,而且200米等深线标准在许多情况下也符合科学上的大陆架的外界深度。然而,随着人类科学技术的迅猛发展,可开发标准和200公尺等深线标准严重脱离现实需要,从而动摇了1958年《公约》所规定的大陆架的法律概念。

经过第三次海洋法会议上的激烈讨论,1982年《联合国海洋法公约》第76条中给大陆架下了一个新的定义。该条第1款规定:“沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土。如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到200海里,则扩展到200海里的距离。”该条第3款规定,大陆边包括沿海国陆块没入水中的延伸部分,由陆架、陆坡和陆基的海床和底土构成,它不包括深洋洋底及其洋脊,也不包括其底土。与1958年《公约》规定的大陆架定义相比,新的大陆架定义所确定的法律上的大陆架的范围与科学上的大陆边,而非大陆架的范围更为接近。同时,为了照顾窄大陆架国家的利益以及受新出现的专属经济区制度的影响,第76条第1款的后半句规定了距离标准。由此,一个沿海国即使没有地貌学意义上的大陆架或大陆边,也同样可以主张200海里的法律上的大陆架。

(高健军)

dɑlujiɑde wɑibu jiexiɑn

大陆架的外部界限(outer limits of continental shelf)按照《联合国海洋法公约》第76条的规定,大陆架的外部界限有两种。如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到200海里,则从领海基线量起的200海里线就是大陆架的外部界限。此种大陆架外部界限与专属经济区的外部界限没有区别。而第76条重点规定的是在大陆边从测量领海宽度的基线量起超过200海里的情形下如何确定大陆架外部界限的情况。按照该条规定,沿海国在此情况下应以下列两种方式之一划定大陆边的外缘:一是以最外各定点为准划定界线,每一定点上沉积岩厚度至少为从该点至大陆坡脚最短距离的百分之一(1%沉积厚度公式);二是以离大陆坡脚的距离不超过60海里的各定点为准划定界线(大陆坡脚外60海里公式)。这就是所谓的“公式线”。然而,按照上述两种方式之一划定的大陆架的外部界限不应超过从测算领海宽度的基线量起350海里,或不应超过2500公尺等深线外100海里。这就是所谓的“制约线”。在确定了公式线和制约线的基础上,沿海国应连接以经纬度坐标标出的各定点划出长度各不超过60海里的若干直线,划定其200海里外大陆架的外部界限。

为了对沿海国主张200海里外的大陆架区域进行监管,从而不致过分侵占作为人类共同继承财产的国际海底区域,公约专门设立了大陆架界限委员会。沿海国应将从测算领海宽度的基线量起200海里以外大陆架界限的有关情报提交根据《联合国海洋法公约》附件二在公平地区代表制基础上成立的大陆架界限委员会。该委员会可就有关划定大陆架外部界限的事项向沿海国提出建议,而沿海国在这些建议的基础上划定的大陆架界限才有确定性和拘束力。根据附件二第4条,拟按照第76条划定其200海里以外大陆架外部界限的沿海国,应将这种界限的详情连同支持这种界限的科学和技术资料,尽早提交委员会,而且无论如何应于《联合国海洋法公约》对该国生效后十年内提出。于2001年举行的《联合国海洋法公约》第11届缔约国会议注意到,只是在委员会1999年5月13日通过了《科学和技术指南》后缔约国才有了按照《联合国海洋法公约》第76条第8款提交申请所需的基本文件;考虑到缔约国,特别是发展中国家,包括小岛发展中国家,在遵守公约附件二第4条所设定的期限方面所面临的问题,会议决定:对于公约1999年5月13日对其生效的缔约国,《联合国海洋法公约》附件二第4条所述10年期限从1999年5月13日起算(SPLOS/72)。2008年6月,《联合国海洋法公约》第18届缔约国大会通过了《关于大陆架界限委员会工作量以及各国特别是发展中国家履行<联合国海洋法公约>附件二第4条和SPLOS/72号文件(a)段所载决定的能力的决定》(SPLOS/183)。其中规定,满足《联合国海洋法公约》附件二第4条所述的期限要求的方式可以是向秘书长送交一份初步资料,其中载有有关200海里以外大陆架外部界限的指示性资料,并说明根据《联合国海洋法公约》第76条的要求以及《大陆架界限委员会议事规则》和《大陆架界限委员会科学和技术准则》编制划界案情况和打算提交划界案的日期。

据估计,全世界大约有55个国家拥有超过200海里的大陆架。俄罗斯是第一个按照第76条提交划界申请的国家。截至2009年6月初,委员会共收到51份划定200海里外大陆架界限的申请,已经审议完毕8份。另外,委员会还收到42份按照SPLOS/183号文件提交的初步资料。其中,中国于2009年6月11日提交了东海部分区域200海里外大陆架外部界限的初步资料。据估计,按照目前的审议速度,委员会要到2035年才能完成对所有划界申请的审查。

(高健军)

dɑshe guoji

大赦国际(Amnesty International)旨在促进人权、特别是言论和宗教自由,监察一国政府侵犯人权的行为并为政治犯及其家人寻求获得释放的国际非政府组织,1961年5月28日在伦敦成立。该组织奉行《世界人权宣言》及其他国际法所昭示的人权标准,其主要目的在于促进对良心犯,即那些因自身信仰、种族、性别、宗教、政治立场等原因在并未使用或宣扬暴力的情况下被囚禁的人的保护和释放。此后,该组织的活动宗旨不断发展,20世纪70年代,开始大力主张对政治犯的公平审判,鼓励提供政治庇护,反对不能获得迅速审判的长期羁押,并反对对任何囚犯实施死刑和酷刑,或其他残忍、不人道或侮辱性的待遇或惩罚,呼吁各国遵循联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》和其他人道主义公约的规定,并签署和批准一系列国际人权公约。1972年,该组织在美洲人权委员会获得咨商地位。1977年,该组织因其对世界的自由、正义与和平所做的贡献而获得诺贝尔和平奖,次年又获得联合国人权奖。20世纪80年代,大赦国际进一步关注非法处决、武器贸易、政治谋杀、强迫失踪、强迫流亡等问题,并发起了“人权在今朝”(Human Rights Now)的反酷刑运动。90年代,大赦国际已在超过150个国家和地区拥有200多万会员,成为全球最大的人权组织。它更进一步关注妇女权益、死刑、死囚牢房问题、由战争和饥饿所导致的难民问题,以及发生在安哥拉、东帝汶、卢旺达、索马里和前南斯拉夫的武装冲突和人道主义灾难,并在原则上赞同人道主义干涉的行为。同时,该组织继续鼓励全世界对普遍人权的认同,并努力推动联合国人权高级专员和国际刑事法庭的设立。2000年之后,特别是2001年“9·11”事件发生之后,大赦国际开始关注全球化背景下的经济、社会、文化权利问题,特别是跨国企业权力膨胀、针对妇女的暴力、武器贸易以及联合国效率等问题。然而,良心犯的释放以及反对酷刑一直是该组织的核心议题。

根据大赦国际于2001年通过的章程,该组织的主要机构包括国际理事会、国际执行委员会、国际秘书处以及在各国或地区按成员人数和工作目的所设立的分会、结构组织、国际网络、附属团体和办事处。国际理事会是大赦国际的最高权力机构,由各分会成员所指派的代表和国际执行委员会成员组成,负责确定大赦国际的核心价值以及战略发展方向,规划组织机构安排和确保各机构的有效运作,并选举执行委员会的司库和一般委员。理事会应时常开会,间隔不得超过2年。国际执行委员会是大赦国际的领导机构,由司库、1名秘书处成员和7名一般委员组成,负责执行理事会的战略决策,并代表大赦国际作出具体决定。执行委员会每年开会不得少于2次。国际秘书处是大赦国际的日常管理机构,在理事会和执行委员会的领导下负责协调各种工作项目、与其他国际组织的关系、研究和活动。大赦国际的经费来源于会员的会费和捐助,并不接受政府或政府间组织的捐款。

大赦国际主要通过发布年度报告、背景资料或在新闻媒体上公开一国违反人权的案例而造成国际舆论压力,迫使该国停止使用酷刑,对政治犯进行公平审判,并释放良心犯等。为此,大赦国际与世界范围内的人权组织、团体和活动者建立了常规的联系,以获取信息;并对良心犯及其家庭提供协助,包括寻求庇护、海外就业等;还会对重要的审判派遣观察员,并向一些政府派遣代表。为维持中立性和独立性,该组织在各国或地区的分会均不能对本身范围内的个案进行干预。1973年起,大赦国际引入紧急行动机制,以应对某些突发状况。

但是,大赦国际的工作方式也受到一些国家的批评,如苏联和阿根廷都曾指责该组织在其境内从事间谍活动,而更多的批评集中在该组织的意识形态偏好上,如该组织的宣传和报告缺乏对国家安全因素的考虑。此外,大赦国际对司法个案的介入也引起了一些特殊事件。例如,自1998年起,大赦国际一直关注并推动对智利前总统皮诺切特(A.Augusto José Ramón Pinochet Ugarte,1915-2006)的引渡和起诉。1998年,英国上议院有一名大法官被指控与大赦国际有联系而使裁决不公,使该院不得不重新审议此前已作出的对皮诺切特豁免引渡并予以释放的裁决。

(黄英亮)

dɑshe tiɑokuɑn

大赦条款(Amnesty Clause)当政治形势发生变化时,以政令形式对某些犯罪者赦免其被判处的刑罚或撤销公诉。战争法上的大赦条款又称赦免条款,是指战争结束后,交战国相互宽恕对方在战争开始或战争期间负有责任的行为,其目的是为了避免在战争结束后在两国及人民之间引起仇恨。大赦条款通常规定在战后的和平条约之中,以赦免交战各国及其军队违反战争法规的行为,其结果是免除对方国家和个人一切违反战争法规的行为的责任。有时大赦条款是战胜国强迫战败国同意的,如1895年中日《马关条约》第9条规定:“中国约将认为军事间谍或被嫌逮系之日本臣民,即行释放。”有的和平条约规定有大赦条款,但是被特别指名的人和犯有战争罪行的人往往会被排除在外,如结束南非战争的1902年《弗里尼欣条约》(The Treaty of Vereeniging)就作了这样的规定。

1949年日内瓦四公约在关于严重破坏公约的行为的责任方面均作了特别规定:“任何缔约国不得自行推卸或允许其他缔约国推卸其本身或其他缔约国所负之关于上条所述之破坏公约行为之责任。”具体为第一公约的第51条,第二公约的第52条,第三公约的第131条及第四公约的第148条。日内瓦公约的这一规定,使得缔约国不能在以后的和约或停战协定中订立这样的大赦条款以免除各方关于严重破坏公约的行为,即战争犯罪的责任,因为这是违反日内瓦公约原则的。日内瓦公约对于严重违反公约的行为规定了“或引渡或审判”的普遍管辖原则。大赦条款还被认为是内战或内部武装冲突结束时的一个和平与和解的姿态,但若涉及灭绝种族罪、危害人类罪或其他严重违反国际人道法等国际罪行则不能给予赦免。如在签署《洛美和平协定》时,联合国秘书长塞拉利昂问题特别代表在一项条款上签名,该条款的内容是该协定第9条所载的大赦条款(绝对和没有条件的赦免)不得适用于灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和其他严重违反国际人道法的国际罪行。联合国安全理事会在第1315(2000年)号决议序言中也提到这一保留条款。

(周忠海、王秀梅)

dɑshi

大使(ambassador)目前的外交实践中,在两个范畴内使用“大使”一词。一是外交代表机构首长的一种,也是最高级别,亦称特命全权大使(ambassador extraor-dinary and plenipotentiary),这是“大使”一词最通常的用法。(见“外交代表机构的等级”)二是泛指一种由国家元首派出代表的高级外交职衔,比如用于派往重要国际组织的代表或副代表的职衔,或用于处理某个特定事务的特使的职衔。另外,也有一些特殊的类似大使的外交代表给予不同称谓,比如梵蒂冈教廷国派驻其他国家的类似外交代表称“教廷大使”(Apostolic Nuncio),其机构称“教廷使馆”(Apostolic Nunciature)。某些信奉天主教的国家将教廷大使作为驻在其国内外交团的当然团长。在《维也纳外交关系公约》也把教廷大使列为和大使同一等级的外交代表。而英联邦国家之间将互派常驻代表称为“高级专员”(High Commissioner),相应的外交代表机构称“高级专员公署”。

(秦晓程)

dɑshiguɑn

大使馆(embassy)一国根据协议派驻另一国的最常见的外交代表机构。(见“外交代表机构的等级”)使馆由使馆馆长(大使)、外交人员、行政技术人员及服务人员等组成。使馆履行1961年《维也纳外交关系公约》所规定的职务,并在驻在国享有相应的特权与豁免。使馆外交人员是具有外交职衔的人员,包括参赞、武官、外交秘书和随员。参赞(政务、商务、文化等)是协助馆长处理外交事务的高级外交人员;武官(陆、海、空)是作为武装力量的代表,专门处理有关军事合作事务的人员,但并非所有的国家间都互派武官;秘书是按照馆长指示办理外交事务及文书的外交官,分为一、二、三等;随员是最低一级的外交人员。行政技术人员包括译员、工程师、行政主管、会计等;服务人员包括司机、清洁工、修理工等。使馆人员由派遣国任命。派遣国派遣使馆馆长和武官之前,应先将其拟派人选通知接受国,征得接受国同意后正式派遣。使馆的其他人员派遣国可直接委派,一般无须事先征求接受国同意,但如果委派接受国国籍的人或第三国国籍的人为使馆外交人员,则仍须经接受国的同意方得派遣。接受国可以拒绝接受派遣国的任何使馆人员,并无须说明理由。使馆的职务主要包括代表、保护、谈判和交涉、调查和报告以及促进五项。代表是指作为派遣国在接受国的代表,全面代表派遣国处理派遣国和接受国间的交往事务。保护是指在国际法许可的范围内,保护派遣国及其人民的各项利益。谈判和交涉是指按照派遣国政府的指示与接受国政府进行各项事务的谈判和交涉。调查和报告是指在国际法允许的范围内以一切合法的手段,调查接受国的各种情况,并及时向派遣国作出报告。促进是指促进派遣国和接受国之间的友好关系,发展两国政治、经济、文化各方面的合作。此外,使馆经约定还可以执行国际法允许的其他职务,如领事职务;经接受国同意,还可以受托保护未在接受国派有外交代表的第三国或因故暂时关闭使馆的国家及其国民在接受国的利益。当然,对这种情况,接受国有权决定是否同意。

(秦晓程)

dɑibɑn

代办(charge d'affaires)外交代表机构首长等级的一种。见“外交代表机构的等级”。

(秦晓程)

dɑibiɑo jigou songdɑ

代表机构送达(service by representative office)司法文书域外送达的方式之一。主管法院将司法文书送交诉讼当事人在法院地国的代表机构送达。如果外国法人或其他实体在某一国家设有代表机构或其他被授权接受送达司法文书的代办处或业务代理处,主管法院可直接对其送达司法文书。很多国家的法律规定,外国公司、企业到内国设立常设机构,必须声明以该常设机构作为该外国公司或企业的代表在该国接受该国法院向该企业或公司送达的司法文书。《中华人民共和国民事诉讼法》第267条规定:“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:……(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。”

(罗俊明)

《dɑili fɑlü shiyong gongyue》

《代理法律适用公约》(Convention of 14 March 1978 on the Law Applicable to Agency)关于涉外代理法律适用问题的多边国际公约。1978年3月14日在海牙签订,缔约国有法国和葡萄牙等。公约共28条,主要内容如下:

关于公约适用范围。(1)本公约适用于代理人有权代表另一人即本人的利益,与第三方进行交易或打算进行交易;本公约应扩大适用于代理人负责替以他人名义接收和传送意思表示,或与相对人进行谈判等场合;不管代理人以其自己或以本人的名义进行活动,也不管其行为是定期或是临时的,本公约均应适用。(2)本公约不适用于当事人的能力;形式方面的要求;家庭法、夫妻财产制或继承法上的法定代理;根据司法机关或准司法机关决定的代理,或在这类当局直接监督下的代理;与司法性质的程序有关的代理;船长执行其职务上的代理。(3)为适用本公约,公司、社团、合伙或其他不论是否具有法人资格的实体的机关、经理或合伙人,只要其行为是根据法律或该实体的章程的范围内行使职权的,均不应视为该实体的代理人;信托人不应视为信托、创设信托者或受益人的代理人。(4)本公约规定的法律无论是否为缔约国的法律,均应予以适用。

关于本人和代理人之间的关系。(1)本人和代理人选择的国内法应支配他们之间的代理关系。选择必须是明示的,或是从当事人间的协议及案件的事实中合理而必然地可以推定的。(2)在未根据前条规定选择法律的情况下,适用的法律应是在代理关系成立时,该代理人设有营业所的国家的国内法,或如没有营业所,则是其惯常居所地国法。但若本人在代理人主要活动地国设有营业所,或虽无营业所,但在该国设有惯常居所,则该国国内法应予适用。在本人或代理人有一个以上的营业所时,本条涉及的营业所系指与代理协议有最密切联系的营业所。(3)无论可适用于代理关系的是什么法律,有关履行方式应考虑履行地法。(4)在代理关系因雇用合同而产生的场合,不适用上述三项规定。

关于与第三方的关系。(1)在本人与第三人之间,代理权的存在、范围及代理人行使或打算行使其权限所产生的效力,依代理人作出有关行为时的营业所所在地国法。但下列情况下依代理人行为地国法:本人在该国境内设有营业所,或虽无营业所但设有惯常居所且代理人以本人名义进行活动;第三人在该国境内设有营业机构,或虽无营业所但设有惯常居所;代理人在交易所或拍卖行进行活动;代理人无营业所。(2)虽有前条规定,若本人或第三人已就前条涉及的问题的法律适用作了书面规定,且此项规定已为另一方当事人所接受,则以此种方式规定的法律应适用于此类问题。(3)根据上述两项规定应适用的法律亦应支配代理人和第三人之间因代理人行使其代理权、超越代理权或无权代理所产生的关系。

关于一般条款。(1)在适用本公约时,若根据与案情有重大联系的任何国家的法律,该国强制性规范必须适用,则此项强制规范可予以实施,而不管该国法律选择规则规定的是何种法律。(2)本公约规定应适用的法律只有在其适用会明显地与公共政策相抵触时才可拒绝适用。(3)任何缔约国均有权保留本公约不适用于下列情况:在银行交易中,为银行或银行团进行的代理;保险业务中的代理;在行使职权时替私人从事这类代理活动的公职人员的行为。

(张潇剑)

dɑiliren songdɑ

代理人送达(service by agent)司法文书域外送达的方式之一。主管法院所在国直接向受送达人委托有权代表其接受送达的代理人送达司法文书。受送达人在某国专为接受司法文书指定了某人代理,向该代理人送达司法文书,则视为向受送达人送达。如果甲国当事人在乙国法院提起诉讼,委托了某一乙国律师作为其诉讼代理人,除非明示该乙国律师无权接受司法文书,否则主管法院向该律师送达司法文书,在法律上视为对该甲国当事人送达。《中华人民共和国民事诉讼法》第267条规定:“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:……(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。”

(罗俊明)

dɑiliren yu beidɑiliren guɑnxi de zhunjufɑ

代理人与被代理人关系的准据法(applicable law to the relationship between the agent and the principal)在涉外代理关系中,关于代理人与被代理人关系问题法律适用的规则。代理人和被代理人的关系就是委托代理合同关系,即涉外代理合同的内部关系。海牙国际私法会议于1978年订立《代理法律适用公约》(简称《公约》),对于代理人和被代理人关系的准据法的确定,确立了以下两个原则:(1)意思自治原则。根据《公约》第二章的规定,其采用了国际上通行的做法,允许当事人自行选择准据法,即当事人可以选择任何他们认为适当的法律,而不论该法律与案件是否存在联系,也不论在作出这种选择中是否存在合理的利益。《公约》第5条第2款规定,当事人的选择必须是明示的,或者是从当事人间的协议以及案件的事实中合理而必然地可以推定的。因此,法院在一定程度上享有根据合同条款和案件情况推导选择法律的自由裁量权。(2)当事人没有选择法律时的准据法的确定。按照《公约》第6条的规定,当事人没有选择法律的,内部关系则适用代理关系成立时代理人营业所所在地法律;没有营业所的,适用其惯常居所地国法。但是如果代理人在本人营业所所在地(或者其惯常居所地)实施主要代理活动,则应该适用该地法律。代理人有一个以上的营业地的,则应适用与代理关系有最密切联系的营业地法律。关于代理人和被代理人关系的准据法的确定,绝大多数的国家都将之纳入到一般合同之中加以讨论,而并没有将其当作一个特殊的问题来处理。因此代理内部关系适用本人和代理人自行选择的法律得到了很多国家立法上的支持。一般情况下,当事人之所以希望自行选择法律是本人和代理人出于一种实际的考虑。不过,当事人没有选择法律的时候如何确定准据法,各国立法和实践并不完全一致。荷兰1973年Topsoe v.del Prado案判决,当事人没有选择法律的,商事代理合同适用代理关系成立地国家的法律,除非有情况表明合同与另一国家有更加密切的联系。《德国民法典》规定,如果当事人未做出法律选择,则合同受与之有最密切联系的国家的法律支配,且推定合同与履行特征性义务的当事方所在国有最密切联系。法国已经加入了《公约》,因此主要是根据该《公约》第6条的规定来确定代理合同的准据法。英国依据普通法规则,主张代理合同受代理关系成立地法律的支配。然而由于被代理人与代理人往往分处在不同的国家,因而被代理人所在国法律更经常的得到适用。

体现我国涉外代理关系的法律适用的法律主要包括《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》。从这两部法律规定来看,我国目前并没有专门的关于代理关系的法律适用的规定。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外经济合同法>若干问题的解释》,我国将代理合同视同一般的涉外合同,法律适用原则与一般的涉外合同法律适用原则基本一致:(1)代理合同当事人可以选择合同所适用的法律,但是当事人的选择必须是经双方协商一致的;(2)当事人未选择代理合同所适用的法律的,人民法院则按照最密切联系原则确定。2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第16条规定:“代理适用代理行为地法律,但被代理人与代理人的民事关系适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”

(冯霞)

dɑiliren yu disɑnren guɑnxi de zhunjufɑ

代理人与第三人关系的准据法(applicable law to the relationship between the agent and the third party)在涉外代理关系中,关于代理人与第三人关系问题法律适用的规则。代理人与第三人关系就是涉外代理中认为的外部关系。其准据法的确定与上述被代理人(本人)与第三人关系准据法的确定一致,即适用1978年订立的《代理法律适用公约》的规定。

(冯霞)

dɑibulingɑn

逮捕令案(Case Concerning Arrest Warrant of 11 April 2000)发生在刚果民主共和国[“刚果(金)”]和比利时之间的诉讼案件,也是国际法院第一次就一国在任的外交部长在别国国内法院享受的刑事管辖豁免的范围作出裁决的案件。另外,尽管国际法院在本案的判决中未就一国对核心国际犯罪的普遍管辖的合法性作出判决,但是多个法官在个别意见和反对意见中纷纷发表了自己的看法。

2000年4月11日,比利时布鲁塞尔初审法院的调查法官根据比利时1993年制定并经1999年修改的《关于惩治严重违反国际人道法的法案》的规定对刚果(金)外交部长阿布杜拉耶·耶罗迪亚·恩多巴西(Abdoulaye Yeerodia Ndombasi)(“耶罗迪亚”)发出逮捕令,指控他于1998年在刚果(金)电视台的演讲构成战争罪和危害人类罪。逮捕令发出时,耶罗迪亚在刚果(金)境内。10月17日,刚果(金)向国际法院对比利时提起诉讼,诉称比利时法院对耶罗迪亚发出国际逮捕令的行为违反了国际法。刚果(金)的法律理由有两个:首先,“比利时根据其国内法第7条规定的普遍管辖”违反了“一国不能在其他国家的领土内进行管辖”的国际法原则以及“《联合国宪章》第2条第1款规定的成员国主权平等的原则”。第二,比利时国内法第5条不承认在任外交部长豁免权的规定违反了“主权国家外交部长享有外交豁免”的国际法规则。同一天,刚果(金)还根据《国际法院规约》第41条的规定请求国际法院发布临时措施,请求国际法院撤销比利时法院发出的逮捕令。比利时则要求国际法院撤销该案件。2000年11月,刚果(金)免去了耶罗迪亚的外交部部长职位,任命其为教育部长。12月8日,国际法院作出命令,驳回了比利时提出的要求撤销该案件的请求,同时也驳回了刚果(金)提出的发布临时措施的请求,认为就案件目前的进展来看,没有必要发布临时措施。2001年4月15日,刚果(金)新组建的政府免去了耶罗迪亚的教育部长职位。耶罗迪亚在刚果(金)政府中不再担任任何职位。10月15日至19日,国际法院正式开庭审理该案件。在开庭审理结束时,刚果(金)在最后的诉讼请求中将原来的两项诉讼请求改为了一项,撤回了第一项诉讼请求,只请求国际法院对其第二项诉讼请求作出判决。其在最后陈述中仅仅提到“比利时的行为违反了习惯国际法中外交部长绝对不可侵犯和在刑事诉讼中享有豁免的规则”。关于国际法院对该案件的管辖权,刚果(金)认为刚果(金)和比利时都作出了接受国际法院管辖的任择强制性管辖声明,因此,根据《国际法院规约》第36条第2款的规定,国际法院对该案件具有管辖权。但是,比利时认为国际法院对案件缺乏管辖权,而且该案件争端的对象已经不存在,因此国际法院不能进行裁决,就案件性质来说该案件也是不可受理的。因此,比利时要求国际法院撤销该案件。

2002年2月14日,法院对该案件作出实质判决。关于该案件的管辖权、案件争端的对象是否还存在以及案件的可受理性问题,国际法院一一驳回了比利时提出的四个反对意见。比利时提出的第一个反对意见是:由于在2001年4月15日以后,耶罗迪亚已经不再在刚果(金)政府中担任任何政府职位,因此已经不存在“法律争端”,国际法院应当撤销案件。针对该意见,法院认为,国际法院已经在多个案件中重申,判断“法律争端”是否存在的时间点应该是提起诉讼请求的时间点,尽管耶罗迪亚已经不再是刚果(金)的外交部长,但并不影响国际法院诉讼的继续进行。比利时提出的第二个反对意见是:由于在2001年4月15日以后,耶罗迪亚已经不再在刚果(金)政府中担任任何职位,因此审理该案件已经不再有任何意义,因此国际法院应当撤销该案件。针对该意见,国际法院认为,耶罗迪亚身份的改变实际上并没有结束两国之间的争端,刚果(金)并没有向国际法院请求撤销该案件,它还在一直要求国际法院撤销该逮捕令。因此,在国际法院看来,审理该案件并不是没有任何意义。比利时提出的第三个反对意见是:案件的状况已经与刚果(金)提出诉讼时候的案件状况发生了实质转变,因此国际法院不应当受理该案件。针对该意见,国际法院认为,尽管案件的状况的确发生了很大转变,但国际法院面临的法律问题却依然不变,即比利时司法机关针对一个当时身为外国外交部长的人发出逮捕令的行为是否违反了国际法。因此应当驳回比利时的意见。比利时随后提出了第四个反对意见,认为随着耶罗迪亚身份的转变,案件的性质已经转变成外交保护的性质,因此在穷尽比利时的救济之前,国际法院缺乏对该案件的管辖权。针对该意见,法院认为,刚果(金)向国际法院起诉的目的并不是为了保护耶罗迪亚个人的权利,而是为了保护刚果(金)的国家利益,是在以刚果(金)的国家名义进行诉讼。国际法院需要审理的法律问题是刚果(金)的权利是否受到了侵犯,而不是耶罗迪亚个人的权利是否受到了侵犯。因此,应当驳回比利时的反对意见,国际法院对该案件具有管辖权。

国际法院随后认为,它必须遵守“不告不理”的诉讼原则。尽管刚果(金)刚开始时要求国际法院对两个法律问题进行审理,即比利时《关于惩治严重违反国际人道法的法案》第7条规定是否违反国际法;对一个外国在任的外交部长发出逮捕令的行为是否侵犯了其外交豁免权。但是在开庭审理的最后阶段,刚果(金)却撤回了第一个法律问题,只要求国际法院对第二个法律问题进行审理。因此,国际法院将只审理第二法律问题。尽管从逻辑上来说,对第二个法律问题进行审理只能在对第一个法律问题已经进行审理后才能进行,但是就本案而言,在考虑到刚果(金)的最后诉讼请求的基础上,假定比利时即使根据《关于惩治严重违反国际人道法的法案》第7条具有发出逮捕令的管辖权,仍然存在对一个在任的外国外交部长发出逮捕令的行为是否侵犯了其外交豁免权的问题。

法院一开始就注意到,根据国际法,一国的国家元首、政府首脑和外交部长,以及外交和领事机构享有在其他国家的刑事和民事的管辖豁免权,这项规则是非常确定的。就本案而言,国际法院只需要考虑一个在任的外交部长的刑事管辖豁免和不可侵犯的问题。刚果(金)认为,外国在任的外交部长对其在任期间的所有行为都具有刑事管辖的豁免权。但是,比利时认为,外国在任的外交部长对其在任期间实施的私人行为以及其他不属于职务行为不享有刑事管辖豁免。比利时认为,耶罗迪亚在电视台发表严重违反国际人道法的演讲行为显然不能属于其行使职务行为。国际法院注意到,当事国双方都援引了一些国际条约,例如1961年4月18日《维也纳外交关系公约》、1969年12月8日《特别使团纽约公约》。国际法院认为,这些国际条约可以对本案中的豁免问题提供一定的指导,但是所有这些公约都没有专门针对外交部长的豁免问题作出专门规定。因此,国际法院只能依据习惯国际法来审理这个问题。根据习惯国际法,给予一国外交部长豁免权依据的不是他们个人的利益,而是为了确保这些外交部长在其他国家能够有效执行他们的职务。为了确定这些豁免权的范围,国际法院必须首先考察外交部长执行的职务是什么性质。经过审理,国际法院认为,一国外交部长在其在任期间在国外享有全面的刑事管辖豁免权和不可侵犯权。国际法院还认为,在这个方面,对外交部长所实施的“职务行为”和“个人行为”是不能进行区分的。因此,如果一国的外交部长在国外因为刑事指控而被逮捕,就不能有效地行使其的职务。而且,如果一国的外交部长在另一国旅行或者通过另一国时将受到法律诉讼,这显然是妨碍了其通过进行国际活动来执行其外交职务。针对比利时提出的一国在任的外交部长如果涉嫌实施了战争罪或者危害人类罪就无论如何都不能享受豁免的观点,国际法院仔细地考察了国家实践,包括国内立法和一些国家的最高司法机构,例如英国上议院和法国最高法院作出的司法判决,国际法院并没有从这些实践中推论出如果一国的外交部长涉嫌实施了战争罪和危害人类罪,就不能享受刑事管辖豁免权这项习惯国际法规则。国际法院同时还仔细考察了一些国际刑事法庭的规约中有关这个问题的条款,例如《纽伦堡国际军事法庭宪章》第7条、《东京国际军事法庭宪章》第6条、《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第7条第2款、《卢旺达问题国际刑事法庭规约》第6条第2款,以及《国际刑事法院规约》第27条,但是国际法院同样也没有从这些规则中得出习惯国际法允许出现这种例外的结论。最后,国际法院注意到,比利时所援引的纽伦堡和东京国际军事法庭或者前南斯拉夫问题国际刑事法庭的所有判决中没有一个专门针对本案的问题,即当一个在任的外交部长涉嫌实施了危害人类罪或者战争罪时,在另一国的国内法院是否享有豁免权。国际法院因此没有接受比利时在这个问题上的观点。

国际法院进一步指出,调整国内法院管辖权的规则必须和调整管辖豁免的规则仔细区别开来:进行管辖并不意味着不具有豁免权,而没有豁免权也并不意味着可以管辖。因此,尽管很多有关预防和惩罚一些严重罪行的国际公约要求缔约国进行起诉或引渡,从而要求缔约国扩大自己的刑事管辖权,但这种管辖权的扩展无论如何都不能影响到习惯国际法中的豁免规则,当然包括外交部长所享有的豁免。然而,国际法院同时强调指出,在任外交部长所享有的管辖豁免并不意味着其对自己实施的任何罪行可以逃避惩罚。虽然管辖豁免可能使其在一定时期对一定罪行的起诉产生影响,但是不能使该人免除所有的刑事责任。因此,在特定情况下,一国外交部长根据国际法所享有的豁免权并不是进行刑事诉讼的障碍。国际法院提到的情形包括:如果他们在自己的国内法院受到审理;如果他们所代表的国家决定放弃豁免权;如果他们不在担任外交部长时根据国际法不再享有豁免权;如果他们在一些具有管辖权的国际刑事法庭受到刑事指控。

国际法院认为,从逮捕令的性质和目的来看,签发这个逮捕令本身就构成对耶罗迪亚的豁免权的侵犯,此逮捕令不尊重外交部长的豁免权,侵犯了外交部长的刑事豁免和人身不可侵犯权,违背了比利时对刚果(金)所承担的义务。比利时将逮捕令广泛散播,其目的是把耶罗迪亚逮捕和引渡给比利时。这种行为本身构成对豁免权的侵犯。国际法院判定:比利时必须以按自己选择的方式取消2000年的逮捕令并通知所有它曾散发该逮捕令的机构。

(朱利江陈致中)

dɑisɑi

戴赛(Dicey,1835-1922)亦译为“戴雪”或“戴西”,英国著名国际私法学家,牛津大学教授。戴赛对国际私法学的贡献是创立了“既得权说”理论。他强烈地批判“国际礼让说”,指出如果认为承认或适用外国法是出于礼让,是一国的法官或法院出于对另一国的礼貌,那就只不过说明思想混乱而已。他认为,适用外国法并不是反复无常的或任意的,适用外国法主要是为了给法律关系当事人提供方便和避免不公正的情况发生。他虽以法律的严格属地性为出发点,但又认为,为了保障合法法律关系的稳定性,对于依外国法有效设定的权利,应该坚决加以维护。每个文明国家的全部冲突法,都是建立在这样一个基础上,即根据一国法律正当取得的权利,必须也为其他任何国家承认和保护。这就是他的“既得权说”的核心。他的学说曾得到许多国家法学家的拥护,但第二次世界大战之后逐渐失去市场。主要著作有:《法律冲突论》(A Digest on the Law of England with Reference to the Conflict of Laws)等。

(赵哲伟)

dɑnmɑi fenlɑn bingdɑo nuowei ruidiɑn《guɑnyu yichɑn jicheng he qingli de gongyue》

丹麦、芬兰、冰岛、挪威、瑞典《关于遗产继承和清理的公约》(Denmark, Finland, Iceland, Norway and Sweden's Convention of 19 November 1934 regarding Inheritance and the Settlement of the Devolution of Property)北欧国家关于遗产继承的地区性国际公约。1934年11月19日在哥本哈根订立,缔约国有丹麦、芬兰、冰岛、挪威和瑞典。公约共18条,主要内容有:

继承和共有。(1)缔约国国民死亡时在其他缔约国内设有住所者,其继承权依其住所地国法。但如其死亡时不在该住所地国居住已达5年,而遗产继承人或受遗赠人根据死者本国法请求继承时,应适用其本国法。但如依死者本国法认为此项遗产应收归国有时,则此项请求即不予受理。(2)如死者住所地国法承认未亡配偶有权同直系继承人保持共有财产时,则应适用此项法律,即使死者是其他缔约国国民亦同。如死者住所地国法不承认未亡配偶有权同直系继承人保持共有,而死者本国法承认其有此种权利时,则未亡配偶得保持共有,只要死者死亡时不在原来住所地国居住已达5年。(3)定居在一个缔约国的另一个缔约国侨民,其死亡时留下的遗嘱,如在方式方面经证明符合其立遗嘱地国法,或符合立遗嘱时立遗嘱人住所地国法或符合立遗嘱人本国法,应认为有效。遗嘱的撤销如符合立遗嘱人撤销时的住所地国法或本国法的规定,应认为有效。(4)订立或撤销遗嘱所必要的年龄和能力问题,应按订立或撤销遗嘱时立遗嘱人住所地国的有关法律确定。因立遗嘱人的精神状态,或因欺诈、错误、被胁迫或其他不正当影响,而发生遗嘱的无效或遗嘱撤销的无效问题,应按订立遗嘱或撤销遗嘱时立遗嘱人住所地国法决定。(5)对立遗嘱人而言,遗赠、遗嘱安排和继承的抛弃等的法律效力,依各该行为发生时立遗嘱人的住所地国法,如果立遗嘱人死亡时是缔约国之一的国民。继承人从立遗嘱人生前所取得的某些财产,应否视为生前赠与,亦应同样办理。(6)各缔约国内对于继承人在不动产及其附着物上的权利,或对于立遗嘱人为了某些继承人利益而处分这类财产的能力,应适用其财产所在地国的有关特别规定。在不动产方面,关于采取遗嘱措施进行委托遗赠的权利,或为了胎儿利益而采取其他措施的权利,也应按照各该财产所在地国法决定。本公约不适用于非不动产的其他财产方面所采取的这类措施。(7)接受遗产或遗赠的权利的丧失问题,及剥夺继承权的权力问题,如立遗嘱人为缔约国的国民,则应按立遗嘱人死亡时住所地国法的有关法律决定。(8)接受缔约国国民的遗产或遗赠之权利的时效,应按立遗嘱人死亡时住所地国法规定。

继承的债务。(1)继承人对于在缔约国国民留下的债务,或执行遗赠或遗嘱的责任,应依立遗嘱人死亡时住所地国法。关于死者对非婚生子女或非婚生子女的生母所承担的扶养义务的履行责任,亦应同样办理。(2)如债权人定居在其他缔约国而未及时收到按特定的通信方式送达的有关逾期而丧失权利及效力的通知,或别无以其他办法得知时,因逾期而丧失权利的通知和有关缔约国国民遗产的通知,对于已知的债权方面,应当不发生效力。

(张潇剑)

dɑnbiɑn chongtu guifɑn

单边冲突规范(unilateral conflict rules)亦称“一方冲突规范”,即在冲突规范的系属中直接指出要适用某一个特定国家的法律的冲突规范。这类冲突规范的法律适用的方向是单向的,或者指明适用内国法,或者指明适用外国法。绝大多数单边冲突规范指明适用的是内国法,即法院地国法。在这方面又存在两种情况。第一种情况称为无条件限制的单边冲突规范,如《法国民法典》第3条第1款规定:“不动产,即使属外国人所有,仍适用法国法律。”这一条冲突规范规定,关于不动产的法律关系,适用法院地法(即法国法),是没有任何条件限制的。第二种情况称为有条件限制的单边冲突规范,如我国《合同法》第126条第2项规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”还如德国《民法典施行法》第15条第1款规定:“夫妻财产制,在结婚时夫为德国人,则依德国法。”在这两个条文中,第一个条文关于在中国境内履行的关于三种涉外经济合同的法律关系适用法院地法,即中国法,如果不在中国境内履行的三种合同,就不一定适用中国法。在第二个条文中,关于夫妻财产制的法律关系,适用法院地法(即德国法)是有条件限制的,那就是在德国起诉的夫妻财产制案件,要适用德国法必须是在结婚时丈夫具有德国国籍,如果丈夫在婚前曾是德国人,或是结婚后取得德国的国籍,唯独结婚时不具备德国国籍,那么仍然不能适用德国法作为夫妻财产关系案件的准据法。在单边冲突规范中,除了大部分是指向适用内国法的以外,也有一些是指明适用外国法的。如英国1926年的《(非婚生子)准正法》第8条规定:“子女是否因父母双亲的事后婚姻而准正,如果结婚时生父的住所不在英国,适用该住所地法。”这一条指出了范围中所指的问题应适用生父在英国以外的法律,即在英国以外的住所地法。单边冲突规范的特点是,对某种涉外民事关系,当冲突规范规定适用内国法时,即不能适用外国法;规定适用外国法时即不能适用内国法。单边冲突规范以成文法形式最早出现在1804年《法国民法典》中,1896年的德国《民法典施行法》也有一些单边的冲突规范。在各国立法中,那些特别需要依自己的实体法加以调整的涉外民事法律关系多采用单边冲突规范。在使用中,单边的冲突规范比较直截了当,无须对隐含有双边意义的连结点进行确定。但从近年来国际私法的发展趋势来看,单边冲突规范的数量正在逐步减少。

(王慧)

dɑnyizhi

单一制(single count)亦称单一法、单一论。确定涉外合同准据法的一种方式。把一个涉外合同作为整体,对合同各个方面的问题,统一规定一个准据法。对于合同的有效成立,必须具备法定的条件,如合同当事人必须具有缔约能力,合同必须以符合法律规定的方式订立,合同的内容必须合法,双方当事人的意思表示必须真实、自愿和一致。对于这些问题,是只适用一个国家的法律来解决,还是将这些合同的不同方面加以分割,适用不同国家的法律,国际社会分为了两大派别,即单一制和分割制。单一制是指将合同看作为一个整体,统一适用一个国家的法律。采用这一观点的国家及学者认为,将合同分割为不同的方面而分别适用不同的法律,常常是非常困难的,直到判决做出之前,一直还是不明确、不肯定的。单一制的做法为一些大陆法系国家如法国、荷兰、比利时、卢森堡、捷克、波兰以及英联邦国家所采用。有些国际公约也采用单一制,如1980年欧共体签订的《关于合同义务法律适用公约》,1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》等。

(冯霞)

dɑnɡdɑi guojifɑ

当代国际法(contemporary international law)第二次世界大战结束以来国际法原则、规则和制度的总称。当代国际法始于1945年。第二次世界大战使人类经受了更加毁灭性的灾难,国际法体系也遭到了严重的破坏。然而,战争并没有中断国际法。相反,在第二次世界大战结束后,国际法迅速得到恢复,与第二次世界大战以前的情况相比,还有了明显的新发展。

当代国际法的发展主要有以下特点:第一,国际组织的激增。第二次世界大战结束以来,在联合国的推动下,殖民体系基本瓦解,新独立国家不断增加。这些新兴的独立国家不但参加了原来成立的国际组织,而且还设立了许多经济方面的区域合作机构;同时,由于科技进步和交通、通讯的巨大发展,科学、技术及行政等方面的各种国际组织有增无已。第二次世界大战后国际关系的新变化,极大地促进了国际组织的发展,使国际组织的数量呈爆炸性增长。特别值得注意的是,第二次世界大战以后还出现了众多的区域性国际组织。较典型的如美洲国家组织、非洲国家统一组织(现在的非洲联盟)、阿拉伯国家联盟、东南亚国家联盟和欧洲联盟。第二,集体安全制度进一步完善。与《国际联盟盟约》相比,《联合国宪章》规定的集体安全制度有了明显的进展。《宪章》第七章包含了一些有关集体安全保障的基本条款。《宪章》把维持国际和平及安全的主要责任授予安理会,并且确认安理会履行此项任务是代表成员国行事。安理会作出采取强制措施的决定对各成员国有约束力。联合国要求各成员国通力合作并互相协助,以执行安理会所决定的集体措施。第三,国际司法制度的发展。当代国际司法制度的发展主要表现在国际法院的设立及其运作上。国际法院是第二次世界大战后,继承国际联盟时代常设国际法院的联合国主要司法机关。它于1946年在海牙设立。在当代的国际社会中,国际法院有诉讼和咨询管辖权。第四,国际法新分支的产生。随着国际关系的发展变化,国际法的调整范围不断扩大、出现了很多新分支,如国际经济法、国际人权法、国际环境法、国际组织法和国际刑法等。

(杨泽伟)

dɑnɡshiren dingyue nengli de fɑlü shiyong

当事人订约能力的法律适用(application of law to contracting capacity of the parties)当事人订约能力的准据法的确定规则。在国际商务中,合同当事人的订约能力受属人法或行为地法支配。按自然人行为能力受属人法支配的原则:依属人法有行为能力,到他国应承认其行为能力;依属人法无行为能力,到他国亦无行为能力。但国际商务迅速发展,要求经济关系的稳定,许多国家在法律上都主张,当事人订立合同的能力如依其属人法(国籍国或住所地法)或订约地法为有行为能力,便承认其有行为能力;只有当事人依属人法无行为能力,且依订约地法亦无行为能力时,才认为其无行为能力。有人认为,在合同领域,当事人的缔约能力属于合同实质效力的问题,一般应受合同准据法支配。但根据这种理论,如果当事人选择了合同准据法,当事人的缔约能力就受所选择的准据法支配。如果当事人根据本国法或订约地法均不具有缔约能力,则可能通过选择某一国家的法律而获得缔约能力,这不利于国际商务的正常运转。因而,各国普遍主张,合同当事人的缔约能力不受当事人选择的法律支配。各国通常规定,依属人法确定当事人的行为能力,但依属人法无行为能力而依缔约地法有行为能力时,视为有行为能力。日本法律关于缔约能力的规定为:“(1)人的行为由其本国法决定。(2)外国人在日本为法律行为,虽然依其本国法为无能力者,但依日本法为有能力时,不适用前款规定,视为有能力者。”意大利有关自然人法定能力的法律规定为:“(1)自然人的法定能力应由其本国法支配。(2)对于任何一个国家境内的当事人之间缔结的合同,依据合同缔结地国家的法律被认为具有法定能力的人,只有在合同另一方当事人于缔结合同时明知其没有法定能力或由于他本人的过错而未注意到其没有法定能力之时,才可提出依据其本国法没有能力的抗辩。”很多国家都有类似的立法。我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》规定:“179.定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用其定居国法律。180.外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力。……184.外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。”

(罗俊明)

dɑnɡshiren gongtong xuɑnze de fɑlü

当事人共同选择的法律(lex voluntatis)以当事人合意选择法律作为涉外民事关系的准据法,系属公式之一种。这一系属公式最早来源于法国国际私法学者查理士·杜摩林(Charles Dumoulin)的意思自治说。他在《巴黎习惯法评述》一书中首先提出意思自治说,后来在1804年《法国民法典》的契约自由原则中得到充分体现,当今已成为大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则,即合同适用当事人共同选择的法律。有些国家及一些国际公约还允许当事人就合同以外的民事关系,如侵权、继承等自主选择所应适用的法律。根据各国的立法规定及有关的司法实践,当事人的选择大多可以在合同签订时作出,也可在争议发生后、法院开庭审理案件之前作出。选择的方式一般应是明示的,也有一些国家承认默示选择。所选择的法律不得违背有关国家强行法的规定及有关国家的公共利益。不得选择与契约或与争议毫无联系的法律,即当事人的选择必须是善意的、合法及有合理根据的。我国2010年《涉外民事关系法律适用法》在运用意思自治原则方面有新的发展。首先,提高了意思自治原则的地位,该法第一章“一般规定”第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”这就将意思自治原则确定为涉外民事关系法律适用的一项基本原则。其次,扩大了意思自治原则的适用范围,除了涉外合同之外,还规定了涉外代理、涉外信托、夫妻财产、涉外离婚、涉外物权、涉外侵权行为、涉外无因管理和不当得利、涉外知识产权的转让和许可使用等均可适用当事人选择的法律。

(王慧)

dɑoyu

岛屿(islands)是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。《联合国海洋法公约》第八部分“岛屿制度”第121条规定,岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架应按照本公约适用于其他陆地领土的规定加以确定。但是,不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁,不应有专属经济区或大陆架。1930年,海牙国际法编纂会议称“每个岛屿拥有其领海。岛屿是一块永久地高于高潮水位的陆地区域”。1956年国际法委员会的报告提出:“岛屿是四面环水并在通常情况下永久地高于高潮水位的陆地区域。”同时指出岛屿应是四面环海,除非异常条件,也不应有领海。1958年《领海及毗连区公约》规定,岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地。人工岛屿是人工在海洋上填筑或拓固礁石而形成的岛屿,又称人造岛。人工岛屿、设施和构筑物不具有岛屿地位,它们没有自己的领海,其存在也不影响领海、专属经济区或大陆架界限的划定。沿海国对这种人工岛屿、设施和结构应有专属管辖权,包括有关海关、财政、卫生、安全和移民规章方面的管辖权。另外,有在人工岛屿、设施和结构周围设立特定宽度(500公尺)安全区的权利。这种人工岛屿、设施的建造或拆除必须妥为通知,并对其存在必须维持永久性的警告方法。已放弃或废弃的任何设施或结构,应予拆除,以确保航行安全。随着科技的发展,人们可以使用人工方法在原来不是岛屿的礁石上拓宽,并具有维持人类居住或其本身的经济生活的可能,使其具有岛屿的地位,如日本在太平洋上构建的水岛。现代国际海洋法中,岛屿制度是一项重要制度,它关系到在海洋划界中,如何准确地确定岛屿的法律地位问题。因此,正确地理解和运用岛屿制度中的规定、原则,具有十分重要的意义。

(周忠海)

de bulimengte su peilimɑnɑn

德·布里蒙特诉佩里曼案(De Brimont v.Perriman)美国法院受理的有关外国法院判决的承认与执行的案件。本案原告德·布里蒙特与被告佩里曼是翁婿关系,因一笔赡养纠纷在法国法院起诉。《法国民法典》第206条和第207条规定:“女婿和媳妇,在同样的情形下,对岳父母和公婆,亦负扶养的义务。”但“前数条规定的扶养义务是扶养人与被扶养人相互的义务”。原告根据这些法律规定,在法国法院起诉被告,要求被告支付其一笔赡养费用。法国法院支持原告的诉讼请求,判决被告支付原告适当的赡养费。此时,被告已在美国居住,这一判决的执行需要到美国才能实现,原告便按有关规定到美国法院申请执行。美国法院经过审查,决定不承认法国法院的这一判决,其理由是该判决所根据的诉讼原因是美国法所无法知道的。美国法院的决定,使得法国法院判决的结果落空。在美国,外国法院的判决如果是基于美国法不知道的诉因,将得不到承认与执行。

(赵哲伟)

deguo《minfɑdiɑn shixingfɑ》

德国《民法典施行法》(Introductory Act to the Civil Code, Germany)19世纪末期德国关于国际私法的专门法律。于1896年通过,1900年1月1日起施行,该法后来经过多次修订,至今仍然有效。该法第7-31条是冲突法的规定,主要内容有:(1)人之行为能力依其本国法。成年的外国人或具有成年法律地位的外国人取得德国国籍时,虽依德国法为未成年人,仍保留其成年人的法律地位。外国人依其本国法为无行为能力或限制行为能力人,而依德国法为有能力者,就其在德国所为之法律行为视为有能力。但此规定不适用于亲属法之法律行为及其外国不动产之法律行为。(2)对在德国有住所或居所之外国人,德国法院依德国法为禁治产宣告。(3)法律行为之方式,依形成其行为目的的法律关系之准据法,但适用其行为地法,亦为有效。前之“但书”不适用于设定或处分物权的法律。(4)对于德国人在外国所为的不法行为的请求,不得大于德国法律所承认的请求。(5)婚姻之缔结,依各当事人之本国法。外国人在德国缔结的婚姻亦同。已被死亡宣告的外国人之妻的婚姻缔结,依德国法。在德国缔结婚姻之方式,应依德国法。离婚,依起诉时夫之本国法。(6)德国人之继承,即使在外国有住所,仍依德国法。若德国人死亡时在外国有住所,关于继承人对遗产债务之责任,得适用被继承人之住所地法。外国人死亡时在德国有住所,其继承依其本国法。德国人依德国法可主张之请求权不拘前述规定之限制。但依被继承人本国法对于其国内有住所的德国人的继承,专门规定依德国法的不在此限。(7)对于人之能力、婚姻之缔结、夫妻财产制、离婚、继承等,如应适用外国法,而外国法认为应适用德国法时,则依德国法。(8)外国法之适用,如违背善良风俗或德国法之目的时,则不予适用。德国《民法典施行法》是第一部较为系统地规定国际私法问题的专门法规,在国际私法发展的历史上占据重要地位。但该法作为第一部系统规定国际私法问题的法规,难免有其不足之处,如单边冲突规范较多,关于物权、债权的法律适用问题未作规定等。

(孟宪伟)

deguo yɑoqiu jicheng wuren jicheng cɑichɑnɑn

德国要求继承无人继承财产案(Germany v.U.K.concerning estate by escheat)英国法院审理的有关涉外继承的法律适用的案件。本案被继承人是一位住所在德国的德国人,1930年死于英国,并在英国遗留下一笔动产。死者没有法定继承人,生前也未立有遗嘱,因此他的财产是无人继承的遗产。德国根据本国民法典认为该无人继承的遗产应由德国作为最后继承人取得,因而向英国法院提起诉讼,要求取得该份无人继承的动产。英国法院经查,确认该财产事实上属于无人继承的财产,然后根据英国冲突法原则,动产继承适用被继承人的住所地法,本案应适用德国法,由德国国家取得这份动产。但是,英国法院认为,在涉外无人继承财产案件中,国家行使先占权和国家作为最后继承人取得遗产是不相同的,虽然结果都是收归国有,但适用不同的冲突法原则,得出的结论也不同,也就是应收归遗产所在地国,还是收归属人法国?本案中,德国法关于无人继承财产的规定同英国法有关先占权的规定相违背,因此不能适用德国法。最后,英国法院作出判决,驳回德国的诉讼请求,判决该项动产应由英国依先占权取得。

(赵哲伟)

deheilɑn de meiguo wɑijiɑo he lingshi renyuɑnɑn(meiguo su yilɑng)

德黑兰的美国外交和领事人员案(美国诉伊朗)(United States of America v.Iran)1979年11月29日,美国因美国驻伊朗大使馆的处境及美国驻伊朗的外交和领事人员被扣为人质的事件,向国际法院提起对伊朗的诉讼。国际法院首先于1979年12月15日向伊朗发布了指示临时措施的命令,而后于1980年5月24日作出最终判决。

1979年11月4日,在德黑兰美国驻伊朗大使馆门前发生大规模群众示威游行。美国大使馆请求伊朗当局给予保护,但伊朗当局没有采取必要的保护措施。示威队伍闯进大使馆,扣留了使馆内的美国使馆人员和领事人员以及非美国籍的工作人员共50多人,把他们扣作“人质”,并将使馆的档案文件捣毁,造成一件严重侵犯外交人员和领事人员的事件。11月5日,在伊朗大不里士和设拉子的美国领事馆也发生同样事件。事件发生后,美国于11月9日请求联合国安全理事会开会考虑采取确保释放人质和交还使馆房屋的行动。安理会在1979年12月4日要求伊朗释放“人质”,并用和平方法解决争端。

1979年11月29日,美国向国际法院起诉,请国际法院宣布伊朗政府违反对美国承担的条约义务,伊朗政府应立即释放在德黑兰大使馆和在大不里士和设拉子的领事馆的全部美国人和拘留在伊朗外交部的三个人,保证他们安全离境并不得对他们进行任何审讯,伊朗应对此侵权行为赔偿美国的损失并将造成此侵权事故的人员交主管当局惩处。美国同时请求国际法院指示临时保全措施。

1979年12月9日,伊朗外交部长致信国际法院,要求国际法院不要受理此案。伊朗政府在信中声称:(1)人质问题只是整个问题中的一个非中心的和次要的方面……这问题涉及25年来美国干涉伊朗内政的事情。(2)人质问题应看作是伊朗伊斯兰革命的一个问题。它基本上和直接地是伊朗国家主权范围内的事情。伊朗认为,临时保全实际上就是对案情实质作出判决,那是不能接受的。而且,临时保全措施应该是保全双方的利益而不能只保护一方的利益。

1979年12月10日,国际法院开庭审理关于指示临时措施问题,并于1979年12月15日颁布指示临时措施的命令。该命令包含以下两点:第一点:(1)伊朗政府应根据美伊两国间的现行条约和一般国际法,立即将美国的大使馆和领事馆归还,保证大使馆和领事馆的不可侵犯性,并保证给予有效的保护;(2)伊朗政府应根据美伊两国间的现行条约和一般国际法,立即释放拘留在美国大使馆、伊朗外交部或任何其他地方扣作“人质”的美国人,并给予充分的保护;(3)伊朗政府从今开始,应对美国的一切外交人员和领事人员给予一切他们根据两国的现行条约或普遍国际法能享受到的保护、特权和豁免,包括豁免任何形式的刑事管辖和享受离境的自由和方便条件。第二点:美伊两国政府应不采取任何行动和保证不采取可能加剧两国紧张局势或使争端更难解决的行动。

国际法院于1980年3月18日至20日开庭听取陈述。鉴于伊朗没有提交答辩状和没有出庭,法院根据《国际法院规约》第53条进行了审理。1980年5月24日,国际法院在伊朗缺席的情形下作出判决。

美国提出四个文件作为法院行使管辖权的基础,这四个文件是:1961年的《维也纳外交关系公约》、1963年的《维也纳领事关系公约》、1955年的《美伊友好、经济合作和领事关系条约》以及1973年的《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》。国际法院认为,前三个文件可以作为法院行使管辖权的基础,因为《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》的“任择议定书”(分别为第1和第3条)和《美伊友好、经济合作和领事关系条约》都有把争端提交仲裁或司法解决的规定,至于第四个文件,即是否根据《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第13条行使管辖权,法院认为没有考虑之必要了。

国际法院认为,根据美国提出的事实,1979年11月4日在德黑兰及11月5日在大不里士和设拉子发生的袭击和占据美国驻伊朗大使馆和领事馆、把使馆人员和领事人员扣作“人质”和捣毁使馆档案的事件,就其性质来看,可以分为两个阶段:

第一个阶段的事实包括1979年11月4日袭击大使馆、捣毁使馆、拘留人质、侵占使馆财产和损坏档案以及第二天在大不里士和设拉子袭击领事馆的行为,这段期间的事件不能直接归因于伊朗国国家,因为还不能证明这些行为是代表国家或由国家机关负责以便执行某种任务而作的,所以不能归因于国家。但这不是说,伊朗国家对这阶段的事实就没有任何责任,因为伊朗表现出来的行为是与它所承担的国际义务不相符的。《维也纳外交关系公约》庄严宣告使馆的不可侵犯权之后,在第22条明确规定:“接受国负有特殊责任,采取一切步骤保护使馆馆舍免受侵入或损害,并防止一切扰乱使馆安宁或有损使馆尊严之情事。”

《维也纳外交关系公约》宣告外交人员不可侵犯权之后,在第29条又明确规定:“接受国对外交代表应特别尊重,并应采取一切适当步骤以防止人身、自由或尊严受有任何侵犯。”此外,《维也纳外交关系公约》第25、26条规定使馆档案、文件不受侵犯,接受国有义务给予保护。同样,《维也纳领事关系公约》第31、33、28、34、35、40等条对领事馆和领事人员的不可侵犯权亦有类似的规定。国际法院认为,使馆和领事馆、外交人员和领事人员的不可侵犯权和接受国有义务给予保护,已经不单纯是条约法的规则,而且是国际法的普遍规则。

1979年11月4日和11月5日的事件发生后,美国使馆请求伊朗当局给予援助和保护,但伊朗当局没有采取适当步骤保护使领馆及其人员和制止事态的发展,伊朗已违反了它的条约义务。国际法院得出结论说:“在11月4日,伊朗政府非常清楚:1.根据现行条约,伊朗政府有义务保护美国使馆及其外交和领事人员,使他们不受任何袭击,他们的不可侵犯权不受任何破坏;2.美国使馆请求帮助时,情况需要他们采取行动;3.伊朗完全没有履行它的义务。”

第二阶段的事实是武力分子完全占据了大使馆和领事馆,外交人员和领事人员被扣作“人质”。根据《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》,伊朗有义务立即采取一切措施尽快结束这一场侵犯美国大使馆和外交人员和领事人员的不可侵犯权的事件,并立即交还大不里士、设拉子的领事馆,使一切恢复原状和赔偿损失。但伊朗政府没有这样做。伊朗外交部长雅兹第(Yazdi)在11月5日的记者招待会上说:“根据国际规章,伊朗政府有责任保护外国人的生命和财产。”但他完全没有提到伊朗有义务保护大使和外交人员,他最后还说:“学生们很欣赏政府的赞同和支持,因为美国自己应对这件事件负责。”伊朗总理阿雅托拉哈·霍梅尼(Ayatollah Khomeini)在11月5日的招待会上已证实武力分子占领了使馆。他把美国使馆说成是“间谍中心”,他还宣称:“人质”应继续扣留,直到美国把前伊朗国王和他的财产归还伊朗,并禁止与美国在这个问题上进行谈判。一旦伊朗的国家部门证实了这些行动和决定继续这样做作为对美国的压力,这些行为就转化为国家行为了,一旦武力分子成了国家指使的人,国家就要承担国际责任了。伊朗政府继续占据使馆和继续扣留人质,一再违反它的条约义务,包括:(1)《维也纳外交关系公约》第22条;(2)《维也纳外交关系公约》第29条;(3)《维也纳外交关系公约》第24、25、26、27条、《维也纳领事关系公约》第33条及有关领事履行职务的方便条件和自由的有关条款以及1955年《美伊友好、经济合作和领事关系条约》第2条。

伊朗外交部长在给国际法院的两封信中认为美国曾在伊朗进行犯罪活动,因而伊朗的行为是合理的。国际法院认为即使证实美国的确有犯罪行为,也不能作为伊朗扣押美国外交人员作为人质的借口。外交关系法已为外交人员和领事人员的不法行为规定给予宣布为不受欢迎或断绝外交关系的制裁。由于伊朗一再违反国际义务,伊朗有义务赔偿美国的损失,鉴于违反义务的行为仍在继续进行中,赔偿款额尚无法确定。

根据上述理由,国际法院在1980年5月24日作出判决,判定:第一,根据本判决所指出的事实,伊朗伊斯兰共和国在许多方面业已违反,并正在违反它根据国际条约和长期确立的国际法规则所承担的义务;第二,伊朗违反对美国所承担的义务,根据国际法应负国际责任;第三,伊朗政府必须立即采取一切行动缓和由于1979年11月4日及其后发生的事情所引起的局势,为此目的,双方应达成协议。

(陈致中、陈艺方)

denɡtɑhe dengchuɑn

灯塔和灯船(lighthouses and lightships)地文航海的航标。灯塔是在沿海的高处、港口或航道的向海最外处设置的永久性固定建筑,有一定的高度,上方设置光源,指引船舶航行。灯船则是设置在海上锚地或泊船处的船上航标灯,固定在海底,作用与灯塔相同。灯塔在沿岸的突出地方形成永久性建筑,沿海国可以作为其测量领海基线的基点。在港口属于港口的一部分。

(周忠海)

denɡji zhidu

登记制度(registrɑtion regime)《外空条约》第8条规定空间物体的登记国应对该物体及其所载人员保有管辖权和控制权。1975年《关于登记射入外层空间物体的公约》将该条进一步具体化,在强制的基础上设置一个由联合国秘书长保持的射入外层空间物体总登记册。登记国是将空间物体登入其登记册的发射国。发射国在发射空间物体进入或越出地球轨道时,应以登入其所须保持的适当登记册的方式登记该外空物体。发射国应将其设置此种登记册情事通知联合国秘书长。如果存在两个或两个以上的发射国,则应共同决定由其中一国登记该空间物体,并不得妨碍各发射国间就空间物体及其上人员的管辖和控制问题所缔结的或日后缔结的适当协定。登记册的内容项目和保持登记册的条件由相关登记国决定。登记国应在切实可行的范围内尽速向联合国秘书长提供有关登入其登记册的每一个空间物体的下列情报:发射国或多数发射国的国名;空间物体的适当标志或其登记号码;发射的日期和地域或地点;基本的轨道参数(包括交点周期、倾斜角、远地点、近地点)以及空间物体的一般功能。登记国应随时向联合国秘书长提供有关其登记册内所载空间物体的其他情报。登记国应在切实可行的最大限度内,尽速将之前曾提送情报的原在地球轨道内但现已不复在地球轨道内的空间物体通知联合国秘书长。联合国秘书长应保持一份登记册,记录以上提供的情报。该登记册所载情报应充分公开,听任查阅。

(赵云)

denɡlin quɑn

登临权(right of visit)又称临检权或登船检查权。主权国家的一种海上执行管辖权,沿海国官员有确实理由怀疑外国船舶有违法行为或违法企图时,接近和登临外国船舶的权利。登临权的适用范围是公海上或国家管辖范围以外的任何其他地方,是为维护公海上的安全和正常秩序,制止和惩治公海上的犯罪和其他违反国际法的行为而设立的公海制度中一项权利。此项权利的主体是军舰,同时比照适用于军用飞机,经正式授权并有清楚标志可以识别的为政府服务的任何其他船舶和飞机。登临的对象是按照1982年《联合国海洋法公约》第59条和第96条规定享有完全豁免权的船舶以外的外国船舶,主要有商船、渔船及其他外国船舶和无国籍船舶。登临的理由是怀疑外国船舶有违法行为或违法企图。根据1982年《联合国海洋法公约》的规定,军舰对于有下列情况之一的船舶可以进行检查:从事海盗行为;从事贩卖奴隶;从事非法贩运麻醉品和精神调理物质;从事未经许可的广播;无国籍船舶;悬挂外国旗或者拒不展示其旗帜而怀疑其与军舰具有同一国籍。登临权适用的范围是公海上或国家管辖范围以外的任何其他地方。遇有上述情况之一,军舰可以命令该船舶停船并进行临时登临,必要时还可以进行进一步的搜查。在战时,登临的目的主要在于检查和搜索运往敌国的战时禁运品。

在公海上军舰行使登临权的具体程序应该包括:用视听信号在可见范围内命令嫌疑船悬挂国旗,停船接受检查;如嫌疑船拒不停船,可以鸣枪炮警告,称为通知炮;鸣炮警告后仍不停船,则可往船前发射拦截炮,甚至使用武力;嫌疑船停船后,军舰可派一艘由一名军官指挥的小艇接近该船并登临检查;如条件许可,也可命令受检查船船长携带船舶文件到军舰上接受检查;检验船舶文件;如仍有怀疑,可进一步在船上进行检查,但检查应尽量审慎进行;在航海日志上作检查记录。检查后一般应允许被检查船继续航行。但如证实确有被怀疑的情况,则可按照违法情节轻重采取进一步的搜查、提保放行或扣押等措施。如果搜索出的证据确凿,就可以将其拿捕,带回本国,依法追诉、惩罚和没收。但登临权是不得滥用的。军舰非有合理根据不得登临检查。如果嫌疑经证明为无根据,而且被登临的船舶并未从事任何行为,对该船可能遭受的任何损失或损害应予赔偿。

(周忠海)

dichɑn

敌产(enemy property)即敌方财产,是在战争或武装冲突状态下,对于一个交战国或武装冲突国来说,在其领土内、其占领区内以及海上和空中的归敌对国家或其国民所拥有的动产和不动产。根据有关陆战、海战和空战的国际法规、惯例(如1907年《陆战法规和惯例公约》及其附件《陆战法规和惯例章程》、1909年《海战法规宣言》、1922-1923年《空战规则草案》、1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》等)及理论与实践,交战国或武装冲突国可以没收在其领土内的敌国国有动产(但敌国国有的艺术、科学、历史物品及教育教学用具除外),可以接管、使用敌国国有不动产(敌国外交代表的住所除外),但不能没收。对于在其领土内的敌国国民私有财产,无论是动产或不动产,交战国或武装冲突国都应予以尊重,不得没收,但可以对该财产施加必要的限制(至少可以使之不能被直接或间接用于支持敌国政府的军事行动)。交战国或武装冲突国(占领国)对于在其占领区内的敌国国有不动产,只享有管理权和用益权,不得没收、处分;对于占领区内的敌国国有动产,可以使用并没收;占领国还可以在占领区内收租征税,以补助军费。对于占领区内敌国国民私有不动产,占领国绝对不得没收或处分,但因军事需要,可以暂时征用或驻军;对于占领区内敌国国民私有动产,若无军事需要,不得予以没收或干扰;占领军撤出占领区时,对于不能被直接用于敌对国军事行动的敌国私有财产,不得予以破坏。海上和空中的敌国国有及私有财产(包括船舶、航空器和货物),只要不是用于交换战俘、救护医疗、科学研究和邮政业务,交战国或武装冲突国就可以拿捕没收。但敌对国私有船舶中专门从事沿海捕鱼、地方贸易、沿岸贸易的船舶,不得予以拿捕没收。中立国船舶及航空器上的敌国货物,除战时禁制品外,不受拿捕。

(周忠海、吴双全)

didui ji didui zhuti

敌对及敌对主体(enemies and enemy subjects)在战争或武装冲突中交战国或武装冲突国双方之间存在敌对、对抗的关系,也是适用战时国际法的前提。敌对主体(即敌对外国人)是相对于交战国或武装冲突国一方来说属于另一方(即敌对国)的自然人、法人。根据1907年《陆战法规和惯例公约》及其附件《陆战法规和惯例章程》等战争法规,在战争与武装冲突中,交战国或武装冲突国为了达到战争的目的,可以在国际法许可的范围内,对敌对国的自然人、法人采取许多不利的措施,如拿捕、拘留、冻结、没收、破坏等。所以,确定哪些自然人、哪些法人属于敌对主体就显得十分重要。就自然人来说,具有敌对国国籍的人属于敌对主体,具有中立国国籍的人不是敌对主体。但是,中立国国民如果自愿参加敌对国的武装部队或对交战一方从事敌对行为,就成为敌对主体;如果中立国国民居住在敌对国,即使没有参加敌对国的武装部队或对交战一方从事敌对行为,也会被视为敌对主体。交战国或武装冲突国通常公布法律规定以何种标志确定自然人的敌对主体资格。如英国《与敌人贸易法》和《进出口及海关权力法》规定,“敌人”是指居住在敌国领土上的人、代敌人完成法律行为的人、不是英国人或受英国保护而具有与英交战的国家的国籍的人。各国决定自然人敌对主体资格的标准已大致相同,即兼采国籍与住所标准。就法人来说,一般认为,在敌对国境内设立的法人是敌对主体;在敌对国境外设立,但在敌对国或其占领区从事经营活动的法人,或者其业务负责人、职员、股东的半数以上属于敌对国国民的法人,也往往被视为敌对主体。各国在判定法人是否具有敌对主体资格时,大都要综合考虑法人的注册地、营业地及股东国籍等诸多因素。

(周忠海、吴双全)

dixing wɑiguo fɑren

敌性外国法人(foreign enemy corporation)具有敌对国家国籍的法人。对于敌性外国法人,一般要采取限制性措施,在战争期间尤其如此。美国在第一次世界大战以后,把章程在德国登记的或董事会设在德国的法人视为德国法人,作为敌国法人对待。法国司法部在1916年的一个通令中指出,法人管理机关或资金全部或大部掌握在敌国公民手中的,就作为敌国法人对待。确定敌性外国法人,是以法人的国籍为根据的。(见“法人的国籍”)

(孟宪伟)

dichɑng

抵偿(satisfaction)又称“满足”,是对国家所受非物质损害予以精神上慰藉的一种赔偿方式。它不是赔偿的一种基本方式,在恢复原状或补偿未能提供充分赔偿时才适用。与恢复原状和补偿相比,抵偿有时被视为一种政治赔偿形式。抵偿概念在国际法上没有一个准确的定义。从最广泛的意义上看,它可以被理解为责任国对受害国蒙受的非物质损害所采取的一切救济措施。最常见的抵偿形式是正式道歉、承认不法行为和保证不再犯。道歉通常由责任国的外交机关或驻外机构向受害国作口头或书面形式的表示。有时,道歉还可以采取象征性行为,如向国旗致敬。在事态严重时,偶尔也有派遣道歉特使的情况。仅仅表示姿态或礼貌行为不构成抵偿或具有这种目的,它们实际上是有关国家意图作为拒绝有关问题对其引起任何国际责任的一种手段。在这个意义上,它们类似于所谓“恩惠性赔偿”。承认不法行为或对不法行为作出“司法宣告”,在实践中是较常见的。象征性金钱赔偿也是抵偿的一种特殊形式,它是对遭受非物质损害的受害国给予的一种金钱补偿。这种赔偿不同于补偿,更多地具有象征意义,比如用于表示行为的违法性质或修建纪念受害者的医院或纪念碑。除上述形式外,抵偿还有许多其他形式,如对造成伤害或损害事件作出解释或对其原因进行调查,为受益人设立管理补偿付款的信托基金,对应负责任的个人采取纪律或刑事处分,或不再重犯的承诺和保证等。抵偿义务受两个条件的限制:一是抵偿应与损害成比例;二是要求抵偿不得采取羞辱责任国的方式。抵偿不同于补偿。补偿的功能是补救国际不法行为造成的实际损失,而抵偿涉及的是对国家的非物质伤害。抵偿虽然可以采取金钱形式,但它有着不同于补偿的功能。而且,金钱抵偿的货币价值只能以十分模糊和抽象的方式加以估算。

(余民才)

difɑng yu quyu dɑngju de kuɑjie hezuo

地方与区域当局的跨界合作(Transfrontier Cooperation between Local and Regional Authorities)地方或区域当局一般是指中央以下各级机构或行使地方职能的中央机构。地方或区域当局的跨界合作通常被理解为这些机构在两国或多国的边境或边境地区进行的合作。边界一般是根据政治考虑划分,因此常常变成人为壁垒,忽视边境地区的地理、经济、文化和种族联系,给边境地区造成不便。为了减少或消除这些不便,中央和地方当局都希望发展紧密的边界合作。虽然涉及全国问题的边界合作是中央政府的特权,地方或区域当局更愿意也更有能力进行跨界合作。为此,出现分权式跨界合作的概念。近年来,分权式跨界合作受到越来越多的关注。地方跨界合作存在一些法律的困难。首先,根本的问题在于传统上垄断外交事务的中央或联邦政府不愿授权地方当局从事外交事务。其次,地方当局的权力一般限于本区域。最后,邻国之间不同的制度也不利于地方跨界合作,而且处理跨界合作问题的机构并一定有权签订跨界合作协议。所以,跨界合作很难通过一个总体协调方案进行,更应通过具体的跨界合作程序来实现。地方跨界合作有多种形式:有些跨界合作是非正式的,没有法律约束力;有的跨界合作根据有法律约束力的协定进行;有的跨界合作是更广泛的政府间合作的一部分,有的则是单独、零散的。正式的跨界合作法律文件具有以下几个共同点:签约主体是地方当局、协定提及一系列实体目标。由于地方当局一般不是国际法主体,没有缔约能力,不能签订国际条约,除非得到本国政府授权。所以,国家往往签订双边或多边条约,授权本国地方当局进行跨界合作,如1980年《欧洲地方共同体或当局间跨界合作框架条约》及其1995年议定书。

(阙占文)

dilei

地雷(mines)主要是指在陆战中使用的一种布设在地面或其他表面之下、之上或附近,炸药装在壳体内,并设计成在人员或车辆出现、接近或接触时发生爆炸、具有大面积杀伤力的固定爆炸装置。它可以由与之靠近或接触的人员或车辆的重力引爆,也可以通过定时或遥控装置起爆。早期的地雷大多使用金属壳体,后来由于设计与探测技术的不断提高,又纷纷改用塑料或陶制壳体,以防止磁力探测,这就极大地增加了搜索和清除地雷的难度和危险性。由于地雷制造成本低廉,运输快捷简便,第二次世界大战以来,地雷成为十分重要的兵器,在陆战中得到广泛使用。在世界上60多个国家和地区,军事冲突所遗留的数千万枚持久性地雷,仍然威胁着今天的人们。国际社会禁止使用地雷的呼声一直非常强烈,有关禁止或限制使用地雷的国际公约相继缔结。例如,根据1980年《联合国禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器会议最后文件》附录三《禁止或限制使用地雷(水雷)、饵雷和其他装置的议定书》(1996年修正后的条文)的规定,地雷的使用具有下述严格限制条件:禁止在任何情况下使用设计成或性质为造成过度杀伤或不必要痛苦的任何地雷;禁止使用装有以现有普通探雷器正常用于探雷作业时因其磁力或其他非接触影响引爆弹药而专门设计的机制或装置的地雷;禁止在任何情况下,无论是为了进攻、防卫或报复,针对平民群体或个别平民或平民物体使用地雷;禁止滥用地雷;应该采取一切可行的预防措施,使平民不受地雷的影响;禁止使用不符合可探测性规定的杀伤人员地雷;限制使用遥布地雷等。该《议定书》还规定,缔约国有义务记录雷场、雷区、地雷的位置等资料,保护维持和平及其他部队和有关特派团免受雷场、雷区、地雷的影响,在敌对行动停止之后努力开展排除雷场、雷区、地雷的国际合作。1997年《关于禁止使用、储存、生产和转让杀伤人员地雷及销毁此种地雷的公约》(《渥太华公约》)要求各国全面禁止使用、生产、储存和转让用于杀伤人员的地雷,并要求各国在4年内销毁其储存的这类地雷,在10年内清除其境内雷区的地雷。该公约于1997年9月18日在挪威首都奥斯陆达成,同年12月3-5日分别在渥太华和纽约供各国签署。2000年3月1日正式生效。基于这些国际文件,国际社会正在努力排雷、禁雷,以期使各国无辜平民不再遭受各种地雷的伤害。

(周忠海、吴双全)

diyu guɑnxiɑ

地域管辖(regional jurisdiction)又称属地管辖或领土管辖。以当事人住所地、争讼标的物所在地、诉因发生地或最低限度接触地为连结因素确定的司法管辖。大致分四类:(1)当事人住所地、惯常居住地或居所地。一般通行“原告就被告”原则,以被告住所地为连结因素行使管辖权;在一定条件下为维护国家和国民的利益及方便当事人,许多国家也以原告住所地确定管辖权;当无住所时,亦以惯常居住地或居所地为连结标志。如《日本民法》第50条规定:“法人以其主事务所所在地为住所。”(2)以物之所在地确定管辖权。即诉讼标的物所在地,便于法院控制诉讼标的物,方便证据的采集和判决的执行。至于与案件无关的被告财产是否能以其主张管辖权,各国态度不一。德国1877年《民事诉讼法》第23条规定:“被告的任何财产,即使无价值或不是可供扣押的,如业务上使用的工具等,只要位于德国境内,德国法院就有管辖权。”今天,约14个国家和地区立法有类似规定。1968年《布鲁塞尔公约》和1988年《卢森堡公约》对此持否定态度。(3)依诉因发生地确定管辖权。合同案件,合同签订地、履行地或合同谈判地;侵权案件,侵权行为发生地或损害结果地;海事案件,可以装货港、卸货港、被告主营业所地或住所地、扣船港、碰撞发生地、救助地等为连结因素确定管辖权。(4)最低限度接触地或最低限度联系地。这是美国普遍的司法实践,如某公司的推销员在美国出现,该公司与美国就具有了“最低限度的联系”,美国法院对其管辖只要符合宪法正当程序条款的要求,美国联邦最高法院就认为管辖权成立。属地管辖的优点是:(1)符合国家主权原则;(2)当事人的法律关系多与其联系;(3)有利于判决的执行;(4)有利于保护被告的合法权益。因而,其主要原则除“最低限度联系地”外为包括我国在内的世界广大国家所遵循。我国认为,在具体条件下可以当事人住所地为连接因素实现司法管辖。《中华人民共和国民法通则》第15条规定以户籍所在地为住所地。若被告人在我国无住所,按照《中华人民共和国民事诉讼法》第265条规定,因合同纠纷或其他财产权益纠纷,对在我国领域内没有住所的被告提起诉讼,如果合同在我国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在我国领域内,或被告在我国领域内有可供扣押的财产,或被告在我国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地人民法院管辖。

(罗俊明)

《dizhonghɑi wurɑn gongyue》

《地中海污染公约》(Mediterranean Pollution Convention)全称《保护地中海免受污染公约》。地中海是世界上最大的闭海或半闭海,位于欧洲南面,连接南欧、北非与西亚,向西只靠直布罗陀海峡与大西洋相连,向东只靠苏伊士运河经红海与印度洋相连。在正常情况下,地中海海水大约每100年才能与大西洋、印度洋循环更新一次,整个海域几乎没有潮汐,风暴很小,生态脆弱,易受污染。然而,地中海沿岸区域工业相当发达,这是地中海的主要污染源。除此之外,随着人口繁荣而发展起来的经济活动使这个世界上最大闭海的污染更为严重。为了制定长期整治计划并建立长期监测制度以控制和减轻地中海的环境污染,地中海沿岸国于1976年2月16日在西班牙海滨城市巴塞罗那签订了《地中海污染公约》。《地中海污染公约》于1978年生效,于1995年进行了修订。《地中海污染公约》的目的在于为协调、广泛地保护和改善地中海地区海洋环境与沿海地区而达成国际合作。《地中海污染公约》框架下的议定书包括:1976年《防止和消除船舶和飞机倾弃废物污染地中海议定书》,于1978年生效,1995年经修订成为《防止和消除船舶和飞机倾弃废物或海上焚烧污染地中海议定书》;1976年《关于在紧急情况下对抗石油和其他有害物质对地中海污染的议定书》,于1978年生效,2002年签署了新的文本——《关于防止地中海受来自船舶的污染及在紧急情况下对抗污染的议定书》;1980年《保护地中海免受陆源污染议定书》,于1983年生效,1996年经修订成为《保护地中海免受陆源污染和陆地活动污染议定书》;1982年《关于地中海特别保护区域议定书》,于1986年生效,1995年经修订成为《关于地中海特别保护区域以及生物多样性的议定书》;1994年《保护地中海免受来自对大陆架及海床及其底土勘探与开发造成的污染的议定书》;1996年《保护地中海免受危险物质及其处置跨界污染议定书》。

《地中海污染公约》对防止倾倒废弃物、勘探与开发大陆架和船舶造成的污染,以及控制陆地来源的污染作了原则规定,要求各缔约国共同制定地中海区域污染的长期监测规划,建立长期监测制度,开展区域性海洋科学技术合作活动,交换科技资料与信息,协调各缔约国有关地中海区域各类海洋环境污染问题的研究规划,制定且实施区域性及其他国际性研究规划。在发生污染事件的紧急情况下,关于合作消除污染的议定书要求各缔约国采取一切可能措施,消除或减轻污染后果,且将污染情况及所采取的措施通报其他缔约国,请求给予援助。

《地中海污染公约》生效后,缔约国为保护地中海环境质量采取了一系列措施。1981年在突尼斯建立了一个区域中心,对特别保护区进行监视,以保护濒于灭迹的动植物。1984年创建地中海特别保护中心,控制与消除地中海污染。1985年,各缔约国投资10万美元,1986年又投资9.5万美元,以消除因污染过度而迅速繁殖的水母。1995年地中海沿岸国又共同投资14.3万美元,用于消除这类污染的海上调查活动。

(周忠海、林灿铃)

dijiɑo guoshu huo weirenshu

递交国书或委任书(present one's credential or certificate)一国派遣的外交代表到达接受国后,须向驻在国的外交部联系,安排其向接受国的递交其国书或委任书。其中国书为大使或公使级外交代表递交。大使或公使首先须将国书副本交给接受国外交部,并约定正式递交国书的日期,然后按约定日期把国书正本递交接受国的国家元首。委任书为代办级外交代表向接受国的外交部长递交。国书或委任书的递交表明该文书持有者经接受国正式确认其馆长身份,构成其在接受国履行职务的依据。

(秦晓程)

diyue nengli

缔约能力(capacity to conclude treaties)独立参加条约法律关系,并且直接承担条约义务和享受条约权利的能力,简言之,合法缔结国际条约的能力。缔约能力与缔约权是不同的概念。前者主要是针对条约主体而言,意指国家、国际组织等具有国际人格者为在国际上缔结条约而必须具备的作为合法缔约者的主体资格。正如在国内法制度下不是任何人都有签订合同的权利能力和行为能力一样,在国际上亦非任何实体都具备缔结条约的主体资格,而此种资格的有无实际上就取决于该实体是否具有国际法上所承认的缔约能力,否则,它所缔结的任何协议都不能被认为是条约。而后者则是针对已经具有缔约能力的国际法主体的内部机关或机构而言,意指在国家、国际组织等国际法主体之中,特定机关或机构行使代表该国际法主体缔结条约的职能的权限。缔约能力是一个国际法上的概念,缔约能力的有无是由国际法所决定的;而缔约权则在本质是一个国内法上的概念,在国际法主体的内部究竟由何种机关或机构行使缔约权,是由该主体的内部法律或规则所决定的,对于国家而言,这通常是宪法调整的事项,对于国际组织而言,则一般是该组织的章程规定的范围。但是这两个概念也是具有某种联系的:一方面,缔约能力是行使缔约权的前提,不具备缔约能力的实体根本无权缔结国际条约,就更无从谈具体由谁代表该实体而行使缔约权。另一方面,缔约权则是缔约能力的补充,一个具备缔约能力的国际法主体要缔结国际条约,即实际实现缔约能力,还必须通过规定具体的职能部门来行使缔约权而完成。否则,一个不具有相应缔约权或超越其缔约权的职能部门所缔结的条约有可能被宣布为无效。

根据国际法,条约主要是国际法主体间就权利和义务关系达成的一种协议,因此,原则上只有国际法主体才具有缔约能力。现在为国际法所承认的国际法主体有国家、政府间的国际组织和争取独立的民族,其中国家是最基本和最完全的国际法主体,它所具有的缔约能力是国家主权的属性,因而也是固有的、完全的。1969年《维也纳条约法公约》第6条明确规定:“每一国家皆有缔结条约之能力。”政府间国际组织是派生的国际法律人格者,其缔约能力的来源有不同的说法。多数学者主张国际组织的缔约能力来源于其组织章程的明示或隐含的授权。1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》基本上采纳了多数的意见。该《公约》第6条规定:“国际组织缔结条约的能力依照该组织的规则。”该《公约》第2条(1)款(丁)项解释说:“组织规则”特别指“该组织的组成文书,按照这些文书通过的决定和决议,以及确立的惯例”。争取独立的民族所具有的缔约能力,来源于国际法所承认的民族自决权。政府间国际组织和争取独立的民族作为特殊的国际法主体,只具有不完全的、有限的缔约能力。除了以上国际法主体具有完全或不完全的缔约能力以外,国际法还承认某些非主权实体也有一定的缔约能力,如美国、德国、瑞士等联邦制国家的成员州或省、中国的香港特别行政区、澳门特别行政区就是如此。这些实体的缔约能力来源于相关国家的宪法或宪法性法律的规定以及国际社会的承认。

(石磊)

diɑnzi shɑngwu de fɑlü shiyong

电子商务的法律适用(application of law of electronic commerce)电子商务法律关系中准据法的确定。电子商务是指以互联网为平台进行的商业交易活动。由于电子商务具有虚拟性、全球性、非中心化等特征,特别是一些电子商务活动已经呈现出完全为网上信息交易而无相应的网下交易活动,这使得物理空间的司法管辖区域变得十分模糊,传统的国际私法在调整电子商务法律关系时面临很大的困难:一方面,国际私法中传统的属地性连接点如合同缔结地、侵权行为地等在网络空间中很难确定,且与真实的交易缺乏真实的实际联系;另一方面,传统的属人性连接点如国籍、住所等与电子商务法律关系的联系也相当偶然。目前,多数国家尚无规范电子商务的相关立法,使电子商务法律适用存在准据法落空的可能性。电子商务的法律适用主要包括电子商务合同的法律适用和电子商务活动中侵权行为的法律适用。对电子商务合同的法律适用问题目前没有专门的规定,传统上用于确定合同准据法的意思自治原则和最密切联系原则仍适用于电子商务合同。如《欧盟电子商务指令》中并没有规定新的法律适用规则,《罗马公约》中确定合同准据法的规则在欧盟国家仍适用于电子商务合同。当事人可以通过意思自治合意选择电子商务合同的准据法。由于传统的客观性连接点在电子商务活动中往往难以确定,当事人选择准据法时可不受传统上要求当事人选择的合同准据法必须与合同交易具有“合理联系”的限制。然而,当事人合意选择的准据法仍需受到诸如保护消费者权益、限制格式合同不公平条款,以及公共政策等法律强制性规定的限制。在当事人没有合意选择合同准据法时,通常依照最密切联系原则确定准据法。适用最密切联系原则时通常有两种做法:一种是在法律中规定一些判断最密切联系的标准。由于传统的最密切联系判断因素如合同缔结地等可能难以确定,故可以将一些新的因素如ISP所在地(即网络服务器提供者所在地)等纳入对电子商务合同最密切联系地的判断,最终将由法官自由裁量。另一种是按照特征履行说判断最密切联系地。就特征履行说而言,特征义务履行方的住所地仍可依传统方法确定。对于那些在网上订立但在真实物理空间中履行的合同,其特征义务履行地亦可依传统方法确定。但对于那些完全在网络空间中订立和履行的合同,则存在特征义务履行地难以确定的问题,此时可以适用特征义务履行方住所地法或依上述第一种做法确定最密切联系地。传统上,国际私法对于一般侵权行为准据法的选择方法已基本统一,主要包括适用侵权行为地法、重叠适用侵权行为地法和法院地法、有条件地选择适用侵权行为地法和当事人共同的属人法、适用与案件有最密切联系的法律。对于电子商务活动中侵权行为的法律适用,在法律没有作出特别规定的情况下,一国对于一般侵权行为准据法的规定也将适用于电子商务侵权纠纷。但在电子商务侵权纠纷中,法律适用问题的解决面临的最大困难就是连结点的确定,即客观连结点中侵权行为地确定的困难和主观连结点中意思自治原则适用的困境以及侵权行为自体法中最密切联系因素确定的难题。电子商务侵权中的侵权行为实施地和损害结果发生地在物理空间中很难确定,电子商务行为在全球各国均可能被诉侵权。如果以侵权行为地法为判断标准,则电子商务行为必须遵守全球各国的侵权法,且往往与案件或当事人并无密切的联系,这可能阻碍电子商务的发展。为此,目前已有一些立法文件采纳了来源国规则,如《欧盟电子商务指令》第3条、新加坡《电子交易法》第20条。只要电子商务行为符合其作出国的法律,则其他国家除因消费者权益保护、公共政策等原因外,亦承认这种电子商务行为为合法。但电子商务行为作出国的确定同样可能存在技术上的困难。此外,也有可能通过当事人的意思自治来确定电子商务侵权纠纷的准据法。目前各国尚无关于电子商务侵权纠纷可适用意思自治原则确定准据法的专门规定。部分国家的立法中允许当事人意思自治选择一般侵权行为的准据法,但常常会在选择的时间、对象及选择不得违背法院地公共政策等方面作出各种限制,当事人若欲通过意思自治选择电子商务侵权纠纷的准据法也将受到这些限制的约束。在侵权行为自体法学说的基础上,有学者主张可运用最密切联系原则确定电子商务侵权纠纷的准据法。在1999年海牙国际私法会议日内瓦年会上,这一观点得到了很多专家的认同。解决电子商务侵权纠纷法律适用的难题,在没有统一实体法、当事人不存在选择法律的合意的情形下,最佳方案是运用最密切联系原则。通过软化传统的硬性连结点,可以在一定程度上应对电子商务侵权行为的偶发性、不可预期性,有利于实现个案的公正。具体而言,在确定最密切联系因素时,可以考虑将ISP所在地、IP地址所在地等网络所独有的联系因素考虑进最密切联系原则中的弹性连结点部分。

(王慧)

diɑoyudɑo

钓鱼岛(Diaoyudao Islands)又称钓鱼诸岛、钓鱼屿、鱼钓岛、钓鱼台等,位于中国台湾省基隆市东北约92海里的东海海域,系由钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛及三个小岛礁组成,总面积约6.3平方公里。其中,钓鱼岛面积最大,面积4.3平方公里,海拔约362米。东南侧山岩陡峭,呈鱼叉状,东侧岩礁颇似尖塔,岛上长期无人居住。钓鱼岛位于东海中国大陆架上,在钓鱼岛和琉球群岛之间相隔有一条很深的海槽。

中国政府认为:“钓鱼诸岛自古以来就是中国的领土,它和台湾一样是中国领土不可分割的一部分。中国对钓鱼诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权。中国的这一立场有充分的历史和法律依据。”首先,钓鱼岛并非“无主地”。“早在明朝初期,钓鱼诸岛就已明确为中国领土,明、清两朝均将钓鱼诸岛划为我国海防管辖范围之内。1895年,日本趁甲午战争清政府败局已定,在《马关条约》签订前三个月窃取这些岛屿,划归冲绳县管辖。”因此,日本政府1895年1月的法令非但不是对“无主地”的先占,相反是对中国领土的非法侵占。中国政府还认为,钓鱼岛属于台湾的附属岛屿。因此,钓鱼岛依据《马关条约》被迫割让给了日本。但是,根据《开罗宣言》《波茨坦公告》以及《日本投降条款》,日本必须“将台湾、包括其附属的钓鱼诸岛归还中国”。“但1951年9月8日,日本却同美国签订了片面的《旧金山和约》,将钓鱼诸岛连同日本冲绳交由美国托管。对此,周恩来总理兼外长代表中国政府郑重声明,指出《旧金山和约》是没有中华人民共和国参加的对日单独和约,不仅不是全面的和约,而且完全不是真正的和约。中国政府认为是非法的,无效的,因而是绝对不能承认的。1971年6月17日,日美签订《归还冲绳协定》时,这些岛屿也被划入‘归还区域’,交给日本。对此,我国外交部于1971年12月30日发表声明,强烈谴责美日两国政府公然把我钓鱼诸岛划入‘归还领域’,严正指出‘这是对中国领土主权明目张胆的侵犯。中国人民绝对不能容忍’。美日两国在‘归还’冲绳协定中,把我国钓鱼岛等岛屿列入‘归还区域’,完全是非法的,这丝毫不能改变中华人民共和国对钓鱼岛等岛屿的领土主权。”

2012年9月10日,日本政府以维持对钓鱼岛的稳定管理为由,宣布对钓鱼岛收归国有,实现“国有化”,遭到了中国政府的强力回应。同一天,中国外交部、国防部、全国人大外事委员会、全国政协外事委员会均发表声明,表示坚决反对和强烈抗议。时任外交部长杨洁篪还在外交部紧急召见日本驻华大使,提出严正交涉和强烈抗议。中国政府还发表了钓鱼岛及其附属岛屿的领海基线的声明。9月14日,中国海监巡航编队在领海基线声明公布后首次在钓鱼岛领海内巡航,并自此实现了常态化巡航。9月25日,国务院新闻办公室发表了《钓鱼岛是中国的固有领土》的白皮书,详细解释了钓鱼岛是中国固有领土的法律理由。目前,对钓鱼岛的主权归属问题的争议仍然是困扰中日两国外交关系的一个症结。

(朱利江)

diɑochɑ

调查(investigation)又称“查询”(inquiry)或“实况调查”(factfinding)。在特别涉及对事实问题发生分歧的国际争端中,有关争端当事国同意一个与争端没任何关系的第三方,通过一定的方式调查有争议的事实,查明是否存在争端当事国所声称的情势,以有助于争端的合理解决的一种方式。调查有时也可用于监督国际条约或协定的执行,或者用于向国际组织提供作出有关决定所需要的情况。

调查作为查明事实、调查研究的公正第三方解决方法有以下特点:把外交、法律和技术方法结合起来,就争端的问题得出公正的调查报告;一般由条约来具体规定调查机构的组成、工作方法、程序和职能;调查通常是和平解决国际争端的第一步,只是查明有争议的事实,争端的解决尚待争端当事国的下一步行动;调查的结果通常是一份调查报告,提供给争端当事国和有关的国际机构,报告的内容一般只限于叙述已查明的事实,并且对争端当事国无拘束力。

在国际实践中,调查的方法一般都有一定的组织或机构,但名称各有不同,如国际调查委员会、国际实况调查委员会等。这些组织或机构根据有关条约、各自的组织章程或规约来履行其职务。调查是最早确立的和平解决国际争端的方法之一。从1899年第一次海牙和平会议,到国际社会今天的实践,调查方法一直都是为各国和国际组织所承认和接受的解决国际争端的方法,特别是得到了包括《国际联盟盟约》《联合国宪章》在内的一系列国际法律文件的确认和重申。

调查的开始主要取决于有关条约的具体规定,但常设的调查委员会和临时的调查委员会往往是不同的:由于常设的调查委员会一般是根据有关条约设立的,所以其开始调查的时间是根据条约的具体规定;而临时的调查委员会则是取决于决定设立委员会的有关争端当事国之间达成的有关协议,即根据争端当事国的意愿开始调查。调查的组织机构,既可以是由若干人组成的调查委员会或调查小组,也可以是单独的一个人。在国际实践中,一般是若干人组成的调查委员会或调查小组。调查的方法主要包括听取争端当事国的意见、询问证人、收集证据、查看现场等。这些方法的目的是查明或弄清事实真相,促使争端在此基础上得到解决。调查的结果一般是由调查委员会或调查小组或调查人编写一份调查报告,提供给被调查的争端当事国或有关机构。报告的内容可以只限于叙述已确定的事实,并不当然对争端当事国具有拘束力,也可以是对有关事实的结论性意见。

调查不同于和解,调查委员会也不同于和解委员会,其主要区别在于:前者的目的是查明事实真相,在此基础上希望争端当事国能够自行解决它们之间的争端,而后者的目的则是通过和解委员会的工作积极协助和推动争端当事国就解决争端达成协议(见“和解”)。

(高燕平)

dinɡjuzhong yuye

定居种渔业(sedentary fisheries)在可捕捞阶段,在海床上或海床下不能移动或其躯体须与海床或底土保持接触才能移动的生物。按照1982年《联合国海洋法公约》第77条第4款的规定,定居种生物与海床、底土的矿物和其他非生物资源一起构成大陆架上的自然资源。该定义一方面排除了诸如鲽鱼和大比目鱼等在海床上游弋的所谓底层鱼,另一方面又将牡蛎、蛤蜊和鲍鱼包括进来。然而,关于该定义是否包括蟹和龙虾则存在争议。例如1960年美国和日本在东白令海关于鲎的争议中,日本认为鲎是公海资源,但美国则认为是定居种生物,因此属于大陆架资源。此外,法国和巴西在巴西海岸外关于龙虾的归属也发生过争端。目前,随着专属经济区制度的出现,围绕这一定义的争议部分得到了解决。因为在200海里专属经济区以内,开发海床、底土和上覆水域中的自然资源的所有权利都属于沿海国。然而,有关这一定义的争议在200海里以外的外大陆架上仍然存在。而且,有些国家并没有宣布建立专属经济区。另外,虽然《联合国海洋法公约》有关专属经济区的第五部分规定沿海国对生物资源的养护负有很大的义务,但这些规定并不适用于定居种生物(第68条),而《联合国海洋法公约》有关大陆架制度的第六部分对定居种生物资源也没有规定任何养护的义务。由此,沿海国没有义务就此类生物资源采取任何管理或养护措施,也没有义务将可能的剩余捕捞量分配给其他国家的渔民。

(高健军)

donɡdiwenɑn(putɑoyɑsuɑodɑliyɑ)

东帝汶案(葡萄牙诉澳大利亚)[East Timor(Portugal v.Australia)]葡萄牙就澳大利亚与印度尼西亚签订涉及东帝汶地区的条约的行为向国际法院提起的针对澳大利亚的诉讼案件。国际法院于1995年6月30日作出判决,判定因为审理葡萄牙的诉讼请求就必须对没有接受法院管辖权的印度尼西亚的行为的合法性进行审理,所以法院对本案没有管辖权。

东帝汶主要由帝汶岛(Island of Timor)的东部地区以及阿托罗岛(Island of Atauro)等岛屿组成。在16世纪,东帝汶成为葡萄牙的殖民地,葡萄牙对其的统治延续到1975年。帝汶岛的西部则长期由荷兰统治,随后成为独立后的印度尼西亚的一部分。联合国大会于1960年12月15日通过的一项决议宣布包括帝汶岛在内的某些葡萄牙统治下的领土为《联合国宪章》第九章所称的非自治领土。葡萄牙接受了该决议的立场,并于1975年将其民事和军事权力机构从东帝汶主岛撤至阿托罗岛。1975年12月,印度尼西亚军队进驻东帝汶。1975年12月,葡萄牙权力机构离开阿托罗岛,从而彻底撤出了东帝汶。当事各国均认可该区域从当时起即处在印度尼西亚的有效控制之下的事实。1976年5月31日,印度尼西亚宣称东帝汶人民已向印度尼西亚请求成为印度尼西亚共和国的一部分,并通过法案正式将东帝汶纳入其国家版图。在葡萄牙撤出东帝汶和印度尼西亚进驻东帝汶之后,联合国大会和安全理事会通过了有关东帝汶问题的一系列决议。这些决议均倡议各国尊重东帝汶的领土完整以及其人民的不可放弃的自治权利,呼吁印度尼西亚政府从东帝汶撤军。其中部分决议呼吁葡萄牙政府作为东帝汶的管理国与联合国紧密合作从而促使东帝汶人民自由行使其自决权。1976和1977年的两份联合国大会决议还明确驳斥了关于东帝汶已经被并入印度尼西亚的观点,认为东帝汶人民未能自由行使其自决和独立的权利。1978年1月20日,澳大利亚外交部长宣称,尽管澳大利亚政府反对印度尼西亚对东帝汶的军事干预,但认可东帝汶已成为印度尼西亚一部分的事实。1978年12月15日,澳大利亚宣布将开始与印度尼西亚就开放澳大利亚和东帝汶之间的大陆架展开谈判。两国于1979年2月正式开始谈判,并于1989年12月11日正式签署了一份条约,在澳大利亚北部和东帝汶之间建立一个合作区,并确立了双方共同开发合作区大陆架资源的暂时安排。澳大利亚随后通过了旨在执行该条约的法律,该法律于1991年生效。

1991年2月22日,葡萄牙在国际法院对澳大利亚提起诉讼,诉称澳大利亚未履行其尊重葡萄牙作为东帝汶管理国所具有的责任和权力以及东帝汶人民的自决权和其他相关权利的义务。葡萄牙以葡萄牙和澳大利亚两国均依据《国际法院规约》第36条第2款做出的接受法院强制管辖权的声明作为法院对本案管辖权的基础。

法院首先审议了澳大利亚关于葡萄牙与其之间并不存在争议的意见。澳大利亚认为,因为印度尼西亚并未接受法院的强制管辖权,葡萄牙提出的案件被刻意限制在澳大利亚的行为是否合法的问题上,但本案件真正的被告应为印度尼西亚而非澳大利亚。法院则认为,葡萄牙与澳大利亚之间是否存在实际的争议与核实本案中是否存在法律争议并无关系。葡萄牙从事实和法律上对澳大利亚提出了指控,而这些指控被澳大利亚所否认,由此两国之间存在法律争议。

法院随后审议了澳大利亚的主要反对意见,即葡萄牙的起诉请求将要求法院判定印度尼西亚的权利和义务。澳大利亚认为,法院如果对本案行使管辖权,则须裁决印度尼西亚进驻东帝汶的合法性以及澳大利亚和印度尼西亚于1989年缔结的条约是否有效等问题。葡萄牙同意此观点,即如果本案要求法院对这些问题进行裁决,则法院不能对本案行使管辖权。但葡萄牙认为,其起诉请求只涉及澳大利亚的客观行为,包括其与印度尼西亚谈判、缔结并开始履行1989年条约的行为,与印度尼西亚行为的合法性完全可以分开。法院则认为,如果不先判定为何印度尼西亚不能合法地与澳大利亚达成1989年条约,就无法审议澳大利亚的行为。本案的争议点要求法院必须考虑印度尼西亚进驻东帝汶的情况而裁定其是否能够代表东帝汶与他国缔结有关东帝汶大陆架资源的条约。在未经印度尼西亚同意的情况下,法院不能做出此类裁定。

葡萄牙另外认为,澳大利亚侵犯的是对世(erga omnes)权利,所以葡萄牙可以单独要求澳大利亚尊重这些权利,不论其他国家是否也对这些权利进行了类似的侵犯。法院同意各国人民的自决权具有对世的性质,但是法院认为,一个据称被违反的规则的对世性质与法院只有经过当事国同意才能行使对它的管辖权的规则是两个不同的问题。不论案件涉及的义务的性质如何,法院均不能对某一国家行为的合法性进行判定,如果这样的判定同时意味着判定一个非本案当事方国家行为的合法性。葡萄牙还认为,联合国的决议,特别是安理会的决议,对各国强加了不得承认印度尼西亚对于东帝汶的统治而只能与葡萄牙商议有关东帝汶的事项的义务。法院驳回了这一观点,认为至少对于本案当事双方来说,东帝汶仍然属于非自治领土,其人民享有自决权,法院并不能根据联合国大会和安理会在一系列决议中提及葡萄牙作为东帝汶的管理国这一事实就断定这些决议旨在规定第三国有义务只与葡萄牙讨论东帝汶大陆架的问题。

综合以上分析,法院认为它必须判定印度尼西亚行为的合法性才能满足审议葡萄牙的诉求的先决条件。而根据国际法上已经确立的只有经一国同意法院才能对其行使管辖权的原则,法院无法对本案中葡萄牙的实质诉求进行审议。

(刘骁)

donɡfei gongtongti

东非共同体(The East African Community)1999年11月30日,坦桑尼亚、肯尼亚和乌干达三个东非国家的总统签署《建立东非共同体条约》,决定建立区域性经济合作组织。条约于2001年6月生效,东非共同体随之成立。2007年6月,布隆迪与卢旺达两国在东非共同体第五次特别首脑会议上正式加入该共同体,从而使东非共同体成员国增至5个。东非共同体的主要机构有首脑会议、部长会议、协调委员会、部门委员会、东非法院、东非议会和秘书处。其中,首脑会议每年至少举行一次会议,也可应成员国要求举行特别会议;首脑会议的决定必须一致通过。首脑会议主席任期一年,由成员国首脑轮流担任。东非共同体的宗旨是扩大和深化各成员国在政治、经济和社会领域的合作。东非共同体各国已经在2005年建立了关税同盟,并力争在2010年和2012年建立共同市场和货币联盟,最终建成东非国家邦联。

(阙占文)

donɡgelinglɑnɑn(dɑnmɑi su nuowei)

东格陵兰案(丹麦诉挪威)(The East Greenland case, Denmark v.Norway)挪威分别于1931年及1932年发布的声明和法令引发了丹麦和挪威两国关于东格陵兰领土主权问题的争端。1932年7月18日,丹、挪两国分别向国际常设法院递交请求书,请求法院解决东格陵兰的主权归属问题。国际常设法院于1933年4月5日作出判决。

1931年7月10日,挪威政府发表了一项声明,宣布对东格陵兰东部的埃立克—劳德斯地(Eirik Raudes land)实行占领。该地区是丹属东格陵兰埃立克—劳德斯地——从北纬71°31′到北纬75°40′的一个地区。1932年7月2日,挪威政府又颁布了一项法令,宣布把格陵兰东南部北纬63°40′和60°30′之间的地区置于挪威主权的管辖之下。丹麦政府反对挪威政府的这些行动,两国由此发生关于东格陵兰领土主权问题的争端。1932年7月18日,丹、挪两国分别向国际常设法院递交请求书,请求法院解决东格陵兰的主权归属问题。丹麦认为挪威的行动构成对丹麦领土主权的侵犯,请求法院宣布挪威政府1931年7月10日的声明及其后采取的行动构成对现行法律形势的破坏,因而是非法和无效的。挪威则认为东格陵兰是无主地,挪威政府有权加以占领。国际常设法院受理了两国的请求,并于1932年7月18日以命令把两份请求合为一案审理,并规定时间要求双方递交诉状和答辩状,经过书面诉讼和口头诉讼后,国际常设法院于1933年4月5日作出判决。在诉讼中,丹麦认为,长期以来丹麦一直在整个东格陵兰持续和平稳地行使主权,这是一个公认的历史事实,长期以来,没有任何国家反对过,连挪威本身也曾经以条约或其他方式承认丹麦在整个东格陵兰的主权,挪威不应该对此提出异议。挪威则认为:丹麦对东格陵兰的主权不包括挪威宣布占领的地区,该地区在挪威宣布占领以前是无主地,挪威有权加以占领。

国际常设法院认为,根据历史事实,丹麦长期以来已对格陵兰持续和平稳地行使权力,可以认为丹麦已对整个格陵兰拥有有效的主权了。挪威曾在许多双边或多边条约中承认格陵兰是丹麦的殖民地。挪威外交大臣艾赫伦在1919年给丹麦公使的信中亦曾承诺不反对丹麦对整个格陵兰的主权要求。外交大臣是代表国家的,它的信应视同挪威政府的保证。这些事实都可以作为挪威已承认丹麦拥有整个格陵兰主权的证明。

上述情况说明:在挪威宣布占领东格陵兰的时候,东格陵兰并不是无主地,而是丹麦长期以来就行使主权的领土,因而挪威1931年7月10日宣布占领格陵兰东部地区是非法的。国际常设法院在1933年4月5日,以12:2票通过判决,判定东格陵兰是丹麦领土。判决下达后两天,挪威撤回了1931年7月10日的法令和1932年7月12日的法令。

(陈艺方、陈致中)

donɡjing shenpɑn

东京审判(Tokyo Trial)根据一系列的国际文件的授权,由远东盟军最高统帅部设立的远东国际军事法庭对日本主要战犯进行的审判。这些文件包括《波茨坦公告》《日本投降文书》和莫斯科外长会议的决议。1945年7月26日的《波茨坦公告》第10项宣布:“吾人无意奴役日本民族或消灭其国家,但对于战犯,包括虐待吾人俘虏者在内,将处以严厉之法律制裁。”1945年9月2日的《日本投降文书》上写明日本接受《波茨坦公告》各条款。1945年12月在莫斯科召开的外长会议上通过的一项决议规定:“盟国驻日最高统帅应采取一切必要之措施,以使日本投降及占领和管制日本各条款一一实现。”根据这个决议,远东盟军最高统帅部于1946年1月19日颁布设置远东国际军事法庭的特别通告,设立了远东军事法庭,“负责审判被控以个人身份或团体成员身份,或同时以个人身份兼团体成员身份,犯有任何足以构成破坏和平之罪行者”。

远东国际军事法庭由最高盟军统帅部任命的11名法官组成,他们来自美国、中国、英国、苏联、法国、澳大利亚、加拿大、新西兰、荷兰、印度和菲律宾。中国法官是梅汝璈。1945年11月,为远东国际军事法庭审判而组建的盟军国际检察局正式成立。美国人季南被任命为远东国际军事法庭唯一的首席检察官兼盟军总部国际检察局局长,向哲浚被任命为中国检察官。远东军事法庭的管辖权基本同纽伦堡国际军事法庭的管辖权一样,它对破坏和平罪、普通战争罪和违反人道罪有管辖权。不同的是,对破坏和平罪,《远东军事法庭宪章》增加了两点:一是发动“经宣战或不经宣战的侵略战争”;二是“违反国际法”。远东军事法庭把战争罪简化为普通战争罪,破坏和平罪和违反人道罪包括在普通战争罪的概念中。而在纽伦堡法庭中,违反人道罪是独立的犯罪,但常与破坏和平罪和战争罪重叠。

1946年4月29日,季南代表盟军总部国际检察局并以远东国际军事法庭首席检察官的身份正式向法庭递交了起诉书。11个对日作战的主要同盟国为原告,起诉书控告被告们的罪状达55项,全体被告都被控犯了破坏和平罪。但是与纽伦堡起诉书不同,东京起诉书没有把任何日本法西斯组织、团体和机关作为犯罪起诉的对象。法官后来将55项罪状缩减为10项罪状,其中8项关于破坏和平罪,其余2项关于普通战争罪及违反人道罪。东京审判从1946年5月3日到1948年11月12日共开庭818次,出庭证人达419名,书面证词775件,共对38名战犯进行了审理。法庭的审判和采证基本是采用英美法系法庭的习惯规则进行的。与纽伦堡军事法庭不同的是没有对被告进行缺席审判。经过两年半的审讯,法庭于1948年11月4日开始宣读判决,直到11月12日宣读完毕,对日本军国主义策划、准备、发动对中国和远东太平洋战争的罪行进行了揭露。除3名甲级战犯因在关押中病死或诊断为患有精神病,法庭撤销或中止了对这3人的审判外,对其余25名甲级战犯均判定有罪,其中对东条英机、土肥原贤二、板垣征四郎、木村兵太郎、松井石根、广田弘毅、武藤章7人判处绞刑,对荒木真夫等16人判处无期徒刑,对东乡茂德判处有期徒刑20年,判处重光葵有期徒刑7年。

对于这类主要战犯由正式组织的国际法庭依照法律加以审讯和制裁,是第二次世界大战后国际生活中的一件大事,也是人类历史上的一个创举。在这以前,一个战败国的领导人物,即使他们是发动侵略战争的元凶,一般都是逍遥法外的,从来没有受过法庭的审判和法律的制裁。远东国际军事法庭对日本主要战犯的审判,将他们在侵华战争中所犯下的罪恶行径揭示得淋漓尽致,使他们受到了罪有应得的惩罚,并警示后人不要再以身试法,是国际刑法史上的一座里程碑。

(凌岩)

donɡnɑnyɑguojiɑliɑnmeng

东南亚国家联盟(Association of Southeast Asian Nations)简称“东盟”。第二次世界大战结束后,东南亚国家意识到有必要组建一个地区性组织,以应对中南半岛的动荡局势以及英国从苏伊士运河以东地区撤离后出现的权力真空,同时协调相互间的共同立场和利益。1961年7月31日,马来亚(现马来西亚)、菲律宾和泰国在曼谷成立东南亚联盟。1967年8月7-8日,印尼、泰国、新加坡、菲律宾四国外长和马来西亚副总理在曼谷举行会议,发表了《曼谷宣言》,正式宣告东南亚国家联盟成立,秘书处设在印尼首都雅加达。同月28-29日,马来西亚、泰国、菲律宾三国在吉隆坡举行部长级会议,决定由东南亚国家联盟取代东南亚联盟。

东盟的宗旨是:以平等协助精神共同努力促进该地区的经济、社会和文化发展;遵循正义、国际关系准则和《联合国宪章》以促进该地区的和平与稳定;促进经济、社会、文化、技术和科学等问题的合作与相互支持;在教育、专业和技术及行政训练和研究设施方面互相支援;在充分利用农业和工业,扩大贸易、改善交通运输、提高人民生活水平方面进行更有效的合作;促进对东南亚问题的研究;同具有相似宗旨和目标的国际和地区组织保持密切和互利的合作,探寻与其更紧密的合作的途径。

东盟的主要机构有:首脑会议,每三年召开一次正式首脑会议,两次正式首脑会议期间每年召开一次非正式会议,就重大问题和发展方向作出决策;外长会议,由东盟各国外长组成,负责制定东盟的基本政策,每年轮流在各成员国举行会议;东盟与对话国外长会议,每年外长会议后召开,由东盟国家外长与其对话伙伴(美国、日本、中国、俄罗斯、澳大利亚、新西兰、加拿大、韩国、印度和欧盟)的外长出席,就重大的国际政治和经济问题交换意见;常务委员会,由当年主持外长会议的东道国外长任主席,其他成员国驻该国大使(或高级专员)任当然委员,不定期举行会议,负责东盟日常事务和筹备召开外长会议,执行外长会议的决议,并有权代表东盟发表声明。此外,还有经济、财政、农林、劳工、能源等部长会议、九个专门委员会以及秘书处。

截至2008年年底,东盟有10个成员国,除原有的5国外,还有文莱、越南、老挝、缅甸和柬埔寨。中国与东盟各国是近邻,自1996年起即成为东盟全面对话伙伴,双方保持政治、经济方面的密切关系。目前,已建立起东盟—中日韩首脑非正式会晤、东盟—中国领导人非正式会晤机制,以及中国分别与东盟高官、东盟经贸联委会、东盟科技联委会、东盟联合合作委员会、东盟北京委员会之间建立的五个平行的磋商机制。

(饶戈平、张林)

donɡnɑnyɑtiɑoyue zuzhi

东南亚条约组织(South-East Asia Treaty Organization, SEATO)全称为“东南亚集体防务条约组织”。朝鲜战争结束后,1954年9月8日,美国组织英、法、澳大利亚、新西兰、菲律宾、泰国和巴基斯坦8国在菲律宾首都马尼拉举行外长会议,会议结束时8国签订了《东南亚集体防务条约》(简称《东南亚条约》,又称《马尼拉条约》)及其附件《东南亚集体防务条约议定书》和《太平洋宪章》。1955年《东南亚条约》生效时建立了东南亚条约组织。《东南亚条约》主要是一个地区性军事同盟条约,因此东南亚条约组织很大程度上是一个军事防务同盟组织。

东南亚条约组织的条约适用范围是东南亚一般地区、亚洲缔约国全部领土及西南太平洋一般地区(但不包括北纬21°30′以北的太平洋地区)。该条约第2条规定,缔约各国将以自助和互助的办法,维持并发展它们单独和集体的能力以抵抗武装进攻,并防止和反对针对它们的颠覆活动。作为该条约核心条款的第4条规定:“缔约各国都认为,在本条约区域内用武装进攻手段对任何缔约国或对各缔约国今后可能经一致协议指定的任何国家或领土进行的侵略,都会危及它自己的和平及安全,并且缔约各国同意将按照宪法程序采取行动来对付这个共同危险……”此外,该条约还规定,在受到武装进攻以外的任何方式的威胁或影响时,各缔约国须立即磋商,以便采取共同防御措施。

东南亚条约组织的组织机构包括:理事会、军事顾问团和秘书处。理事会由每个成员国的代表组成,负责审议与实施该条约有关的事项,而且理事会应“按照本条约区域情况随时的需要,进行关于军事策划和任何其他策划的磋商”。理事会通常由各成员国外长组成,每年开会一次,它是该组织的最高决策机构。军事顾问团由亚洲成员国的总参谋长和西方国家在远东地区的武装部队司令组成,每年开会两次。军事顾问团下设军事计划处,负责制订和组织实施该组织的军事计划。该计划处也组织定期的军事演习,包括各成员国陆海空军参与的军演。秘书处是一个常设机构,总部设在曼谷。

1967年起,法国拒绝派正式代表团参加东南亚条约组织理事会。1972年11月,巴基斯坦宣布退出该组织。20世纪70年代初期,亚洲局势发生了巨大变化,因此,在1975年9月举行的第20届年会上,理事会决定该组织将“分阶段解散”。1977年6月,东南亚条约组织正式宣布解散。

(黄瑶)

donɡchɑn sɑnfenshuo

动产三分说(the doctrine of the movable divided into three parts)19世纪德国法学家萨维尼提出的对于动产进行划分,进而确定其法律适用规则的理论。根据“动产三分说”,动产被分为三类:(1)不能确定其所在地的,如旅行者随身携带的行李,运输途中的物品等,这类动产经常处于变动状态,故应适用当事人住所地法;(2)能够确定其所在地的,如摆设用的家具、图书、美术品等,这类动产应适用物之所在地法;(3)所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在国外暂时寄存的行李,对这类动产可以根据具体情况,或适用当事人住所地法,或适用财产所在地法。萨维尼的“动产三分说”,将动产分为三类,按其是否能够确定所在地,提出了灵活的法律适用标准,由单纯的动产物权适用属人法过渡到适用物之所在地法,其学说在理论上为物权不分动产与不动产均适用物之所在地法奠定了基础。

(冯霞)

donɡchɑn suiren yuɑnze

动产随人原则(拉丁mobilia personam sequuntur)也叫“动产附骨”原则,国际私法中关于动产性质的一种理论,他们认为动产无论在何处,都是偶然现象,它是随同其所有人而移动的,因此动产物权关系适用当事人的属人法。动产随人原则产生于14世纪巴托鲁斯的“法则区别说”。该学说将城邦的法律分为“物法”和“人法”:“物法”支配位于制定该法则的城邦国家境内之物,仅有境内效力;“人法”可以约束在制定该法则的城邦境内有住所的一切人,随人之所至,可适用于境外,即具有域外效力。按照巴托鲁斯的观点,“物法”调整不动产物权关系,而动产无论其位于哪里,都适用当事人的属人法,即所谓的“人法”。动产随人原则在国际民事交往尚不发达的时代有其客观依据和可行性,对于各国产生了深远的影响。19世纪末,随着动产价值的不断增加,涉及动产物权的法律关系日益增多,动产随人原则产生了一系列的弊端,如动产当事人经常改变住所使得动产的法律适用变得缺乏稳定性和无法预见性。在上述背景下,动产随人原则在动产物权领域逐渐消失,取而代之的是由动产所在地法律来支配其法律适用。

(冯霞)

donɡtɑi liɑnjiediɑn

动态连结点(variable point of contact)亦称可变的连结点,冲突规范中那些可以发生变化的连结点。例如,“国籍”“住所”“所在地”“法人管理中心地”“法人营业中心地”等。除此之外,还如船旗国、飞行器登记地等。在这种情况下,即产生两个以上法律制度可以适用到同一法律关系的可能,也是国际私法中引起时际冲突的一种形态,于是提出了应依什么时候的连结点作为根据来确定准据法的问题。各国立法的冲突规范和国际条约中的冲突规范对这类问题采取的一般解决办法是对连结点的时间限定加以规定。如我国《民法通则》第149条对遗产中的动产的法定继承规定,应适用被继承人死亡时的住所地法。

(王慧)

duli guojiɑliɑnheti

独立国家联合体(Commonwealth of Independent States)苏联解体时由部分加盟共和国组成的地区性国家间组织。1991年12月8日,原加盟共和国俄罗斯、白俄罗斯和乌克兰于同年签署《独立国家联合体协议》(简称《协议》),旨在建立一个取代苏联的新的地区性国家联盟,并宣布独立国家联合体(简称“独联体”)对所有苏联加盟共和国及一切认同独联体宗旨的国家开放。至同月21日,共有11个加盟共和国签署《协议》及《阿拉木图宣言》《关于武装力量的议定书》等相关文件,“独联体”正式成立。25日,作为主权国家的苏联正式解体,停止存在。

根据1993年1月通过的《独联体章程》,“独联体”成员均为主权独立的国家;联盟本身不是国家,不具有凌驾于成员国主权之上的权力。目前,“独联体”共有10个成员国,分别是俄罗斯、白俄罗斯、乌克兰、摩尔多瓦、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、阿塞拜疆和亚美尼亚。格鲁吉亚于1993年加入“独联体”,但在2008年南奥塞梯地区武装冲突爆发后宣布退出,该退出已于2009年8月17日生效。

“独联体”的最高权力机构是由各成员国国家元首组成的理事会,每年召开两次会议。此外,其主要机构还包括政府首脑理事会、跨国议会大会、协调协商委员会等。其中政府首脑理事会每年召开四次会议,并可得到由各国内阁部长组成的财经、军事等专门委员会的协助。“独联体”总部设于白俄罗斯首都明斯克,工作语言为俄语。

“独联体”旨在对其成员国在国防、国际安全、经济、裁军、外交、移民、法律执行、环境保护、军备监督等方面的政策进行协调,加强成员国之间的联系与合作,并成立了一些专门性机构。在经济方面,“独联体”各国均有意推行市场化机制和私有制;1991年,哈、吉、塔、乌、土5国成立中亚联合体,于2002年更名为中亚合作组织;2000年,俄、白、哈、吉、塔5国在1996年的俄、白、哈关税同盟基础上建立了欧亚经济共同体;此外,根据2003年俄、白、乌、哈4国莫斯科会议的精神,“独联体”国家共同经济圈亦在计划当中。在军事安全方面,“独联体”成员国承诺将本国武装力量和苏联遗留在各自领土上的核武器设备置于统一管理之下;1992年5月15日,俄、乌、哈、吉、塔、亚6国签订了《独联体集体安全条约》,该约于1994年生效,并于2002年发展成为集体安全条约组织;此外,“独联体”一向呼吁成员国在处理国际国内事务中放弃使用武力或以武力相威胁,并通过派遣选举观察员小组等方式维持成员国内部安全;当成员国主权或领土完整受到威胁或侵害时,各国应当立即进行协商并采取措施。

但是,由于各种历史、社会、文化因素、国际和地区形势的变化,以及成员国内部矛盾,“独联体”在成员国经济发展和安全监督方面所发挥的作用并不充分。在2007年10月举行的国家元首理事会会议上,各国通过了有关“独联体”改革的文件,以期通过改革使该联盟在经济发展和地区安全方面扮演更重要的角色。

(黄英亮)

dumolin

杜摩林(Dumoulin,1500-1566)见“意思自治说”。

(赵哲伟)

duɑnjiɑo yu wɑijiɑo dɑibiɑo jigou zɑnshi guɑnbi

断交与外交代表机构暂时关闭(termination of diplomatic relations and suspension of diplomatic organs)断交是指国家之间外交关系的断绝。国家在外交关系建立并互设代表机构之后,由于某种原因或某种特定事件的发生,可以导致相关国家主动或被动断绝与另一国的外交关系。例如,两国处于战争状态的法律后果之一就是外交关系的断绝。外交关系的断绝,依照国际法会导致两国之间权利义务关系的某些变更。断交后,享有外交特权和豁免的人员应得到便利尽快离开驻在国的国境;断交使馆的财产可以委托第三国照料。此外,国家在外交关系建立并互设代表机构之后,由于某种原因,如两国关系紧张、驻在国内乱或与他国交战,一国也可以单方面暂时关闭使馆。关闭期间,其某些职务可能委托第三国使馆代为处理,其使馆馆舍及其他财产也会委托第三国或当地人员代为照料。外交代表机构暂时关闭后,外交人员将暂时撤回派遣国内,但国家间的外交关系仍然存续,只是转由其他渠道完成。一旦情况改善,暂时关闭的外交机构即可以重开。

(秦晓程)

duide boen he bɑli xieding

对德波恩和巴黎协定(Bonn and Paris Agreements on Germany)美国、英国、法国和德国签订的关于结束对德占领、恢复其主权的系列条约。其中波恩协定是指1952年5月26日在联邦德国首都波恩签订了《关于三国和德意志联邦共和国之间关系的专约》《关于外国军队及其人员在德意志联邦共和国境内权利和义务的专约》《财政专约》《关于解决由于战争和占领而发生的问题的专约》等8个文件及其附件。主要内容是:英、美、法三国废止占领法规,结束对联邦德国的占领,撤销盟国高级委员会和地方专员办事处,恢复联邦德国的主权;三国军队继续驻留在联邦德国境内,三国政府与联邦德国政府充分协商后得在联邦德国宣布紧急状态;联邦德国参加“欧洲防务集团”;设立混合委员会以进一步解放纳粹战犯等。巴黎协定是1954年10月23日,美、英、法等北大西洋公约组织成员国同德国在巴黎签订的一系列文件的总称。1954年9月28日到10月3日,美、英、法、意大利、联邦德国、荷兰、比利时、卢森堡和加拿大九国在伦敦开会,就联邦德国加入北大西洋公约组织以及英、美在西欧驻军等问题达成了妥协。10月21日到23日,上述九国又召开了巴黎会议,签订了修改《波恩专约》恢复联邦德国主权的文件,关于联邦德国和意大利参加“布鲁塞尔条约组织”以及修改补充《布鲁塞尔条约》的文件,关于联邦德国加入北大西洋公约组织和萨尔地位的文件。以上文件和伦敦会议的协议,通称为《巴黎协定》。该协定到1955年5月5日全部生效。《巴黎协定》生效后第10天,苏联和东欧7国成立与北约相抗衡的华沙条约组织,从而在欧洲形成两大军事集团的对峙局面。

(周忠海、王秀梅)

dui geren he qunti de qishi

对个人和群体的歧视(discrimination against individuals and groups)平等和不加歧视已经在绝大多数国际性和区域性人权公约中得以规定,是大多数人权文件中的保护性条款(umbrella clause),其基本理念是:由于个人或者个人所属的群体的特点而受到不同对待是与权利平等原则不符的。

自从自然权利在17世纪出现以来,平等原则在一些国家的法律中已经历了很长的历史发展,但是直到1945年《联合国宪章》通过以后,这一原则在国际上才成为一般原则。《世界人权宣言》规定了平等和非歧视两项基本原则:人人生而自由,在尊严和权利上一律平等;人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。这两条规定也被纳入其他一般国际或者区域性人权文件中,这些人权文件包括《经济、社会和文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》《儿童权利公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》《欧洲保护人权和基本自由公约》《美洲人权公约》以及《非洲人权和民族权宪章》等。根据这些公约的规定,“歧视”是指基于种族、肤色、血统、民族或人种或者其他任何被禁止的理由的任何区别、排斥、限制或优惠,其目的或效果为取消或损害政治、经济、社会、文化或公共生活及任何其他方面人权及基本自由在平等地位上的承认、享受或行使。这是直接歧视的定义。当看似中立的规定、标准或者惯例将具有性别、种族、民族或者信仰等特征的人置于与其他人相比特别不利的地位时,就构成了间接歧视,除非可以证明这些规定、标准或者惯例是基于客观的、合理的目的,而实现这一目的的手段是适当和必要的。违反不歧视的原则一般表现为:存在差别待遇;未经证明这种差别待遇有任何客观、合理的根据;或者追求的目标与所采用的手段之间缺乏相称性。国际法规则禁止歧视,不仅要求实现形式上的平等,还要求实现实质上的平等,也就是说,对类似情况作出类似处理,对不同情况可以做出不同的处理,因此允许合理的差别待遇以及采取特别措施,这些特别措施有时候称为“正当歧视”或者“积极行动”,这是为了保证实现实质的平等。

各个国际性和区域性的公约以及各国国内法中都提到了“禁止歧视的理由”,这些理由包括:《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》规定的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等,这些理由可以被视为国际社会所普遍认可的禁止歧视的理由。但是国际人权宪章中所提到的这些理由并不是穷尽式的列举,国际公约也并不限于这些特定的理由,还应当包括通过不同措词所表达的、使一些群体或者民族处于不利地位的其他区分的理由。例如,《欧洲保护人权与基本自由公约》第12议定书规定了禁止歧视的理由还包括“从属于少数民族群体”;1975年联合国《残疾人权利宣言》、1993年《残疾人机会均等标准规则》以及1993年世界人权会议通过的《维也纳宣言和行动纲领》和2006年《残疾人权利公约》都指出不可歧视残疾人以及残疾人与他人平等享有人权;其他国家的国内法中有的还规定了禁止基于年龄、艾滋病状况等的歧视,这充分说明了歧视的理由的广泛性。

不得歧视的原则是一项基本原则,根据国际公约的规定,公约成员国政府有义务立即采取措施,取缔一切形式的歧视。而且,根据《公民权利和政治权利国际公约》,尽管缔约国在公共紧急状态下可以采取措施克减其在公约下承担的义务,但是这些措施不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或者社会出身的理由的歧视,同时,缔约国应以法律禁止构成煽动民族歧视的任何鼓吹民族、种族或者宗教仇恨的主张。

我国法律上反对歧视的规定体现在《中华人民共和国宪法》第二章,其中规定公民在法律面前一律平等;还规定了年满18周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权。针对特定群体,我国还制定了《妇女权益保障法》《老年人权益保障法》《残疾人权益保障法》等部门法,但是在这些法律中尚无歧视的定义。

(夏春利)

dui guoji bufɑxingwei de peichɑng

对国际不法行为的赔偿(reparation for internationally wrongful acts)责任国采取的消除不法行为一切后果的所有措施。它是国际不法行为的一个主要法律后果。提供充分赔偿是一项确立的国际法原则。常设国际法院在“霍茹夫工厂案”中说:“非法行为的实际概念所包含的基本原则——一项似乎经由国际实践特别是仲裁法庭裁决确立的原则——是:赔偿必须尽可能地消除非法行为的一切后果,并重建如果该行为不发生就很可能存在的状况。恢复原状或在不可能这样做时偿付一笔相当于恢复原状价值的款额;必要时,并对恢复原状或代替恢复原状的偿付不能弥补的所受损失给予损害赔偿。”赔偿的范围是不法行为造成的损害,无论物质损害还是非物质损害或精神损害。然而,赔偿的范围受如下条件限制:第一,损害必须与国际不法行为之间存在因果关系。也就是说,赔偿的事由是来源于并可归于不法行为的损害,而非一国际不法行为所产生的所有后果。第二,受害方有义务采取减轻损害的行动,即所谓减轻损害的义务。第三,受害者促成损害的故意或过失行为是影响赔偿额的因素。第四,同一损害不得给予再次赔偿,即禁止双重损害赔偿。充分赔偿不具有惩罚、示范或警诫的性质,而是比例性或补偿性的,也就是赔偿应与不法行为所造成的损害后果相称。惩罚性赔偿观念不为国际法所承认。赔偿的方式有恢复原状、补偿和抵偿。恢复原状是国际不法行为的受害者可援用的第一种赔偿方式。在恢复原状不可能或不足以赔偿不法行为造成的损害时,责任国有义务提供补偿。补偿是在国际实践中最普遍采用的一种赔偿方式,以金钱的形式表现。补偿所弥补的是所涉案件在资金上可以评估的、包括可以确定的利润损失在内的任何损害。这种损害既包括国家本身遭受的损害,也包括国家在外交保护下提出的本国自然人或公司所遭受的损害。在理论上,有时将前者称为直接损害,后者称为间接损害。这种区分在求偿的可接受性和用尽当地救济原则的适用方面是有意义的。补偿额的确定应依据国际法、公平和正义原则。但是,决定补偿额在国际法上没有一个明确的评估标准。对于可补偿的损失类别和量化补偿额的评估原则,将随着特定初级义务的内容、对当事方各自行为的评价以及更一般地为达成公平和可接受结果的考虑而变化。对国家本身所受损害的补偿限于实际物质损失,不包括对一国的精神损害。对国家的精神损害赔偿属于抵偿的范围。对外国人伤害的补偿既包括物质损失,也包括非物质损害或精神损害。为确保充分赔偿,必要时还需支付利息。利息应从支付本金之日起计算,直至履行了该项义务之日为止。但是,补偿额不能同时包括利润损失和利息。在恢复原状或补偿未能消除国际不法行为的后果时,责任国还有义务予以抵偿。抵偿是对国家所受精神损害的赔偿。因此,充分赔偿可能需要视具体情况予以恢复原状、补偿和抵偿。而且,为了实现充分赔偿,可能还得依据损害的类别和程度合并采取某几种或所有赔偿方式。

(余民才)

dui jiɑozhɑn zhuɑngtɑi de chengren

对交战状态的承认(recognition of belligerency)在一国发生内战的情况下,当内战双方各占据一定地区以公开、有组织的武装力量进行斗争,胜负一时难分时,其他国家为了保护本国利益和尊重内战双方的合法权利,从而承认内战双方中的非政府一方为交战团体的行为。一旦交战双方中的非政府一方被该第三国承认,就构成了对该国的交战状态的承认。实际上,各国对于交战团体的承认,通常都是从政治上和道义上支持非政府一方,以及保护本国商务及侨民利益等方面考虑来决定的。承认交战状态的前提在于该国发生的叛乱已经达到了内战的程度,构成这个前提需满足的条件有:叛乱在一定的政治和军事组织的领导下进行有组织的军事行动;叛乱团体已经实际占领该国一部分地区,并且已经进行了有效的控制和有序的管理;叛乱者遵守有关战争规则。

承认交战状态对承认国和交战双方都会产生法律效果。就承认国而言,承认国对交战双方负有中立义务,也有权利要求内战的交战双方尊重其中立地位;对交战双方而言,交战双方有义务遵守武装冲突法的有关规则,并且尊重承认国的中立地位;由于对于交战状态的承认最主要的是对交战团体在国际法上的法律地位的确认,因此交战团体在其控制区内行使着事实政府的权力,他们的行为不再被视为私人行为,交战团体对于他们所控制的区域内所发生的国际不法行为需要承担国际责任。而承认国与交战团体之间则保持着一定的关系以保护本国和本国侨民的利益。

(郭阳)

dui nijiɑlɑguɑjinxing junshi he zhunjunshi xingdongɑn(nijiɑlɑguɑsu meiguo)

对尼加拉瓜进行军事和准军事行动案(尼加拉瓜诉美国)(Nicaragua v.United States of America)1984年4月9日,尼加拉瓜就在尼加拉瓜境内及针对尼加拉瓜的军事和准军事活动中美国应承担责任的问题向国际法院对美国提起诉讼。国际法院首先于1984年5月10日发布了指示临时措施的命令,而后于1986年6月27日作出最终判决。

在1983年底和1984年初,美国派人在尼加拉瓜的布拉夫、科林托、桑提诺等港口附近布雷,范围包括尼加拉瓜的内水和领海。这种布雷活动严重威胁了尼加拉瓜的安全和航行,并已造成了重大的事故和损失。尼加拉瓜于1984年4月9日向国际法院提出请求书,指控美国在其境内对尼加拉瓜采取的军事和准军事行动,请求国际法院判定美国的行为构成非法使用武力和以武力相威胁、干涉尼加拉瓜内政和侵犯尼加拉瓜主权的行为;请求法院责令美国立即停止上述行动并对尼加拉瓜及尼加拉瓜国民所受的损失给予赔偿;并请求国际法院指示临时保全措施。

国际法院于1984年5月10日以命令指示临时措施,其内容包括:第一,美国应立即停止和抑制对尼加拉瓜港口的进出所作的限制、封锁或危害的行为,特别是布雷活动;第二,尼加拉瓜的主权、政治独立,正如该地区或世界上任何地区的所有国家一样,应受到充分的尊重,在任何情况下均不得以军事或准军事行动加以破坏,这种军事或准军事行动违反国际法原则,特别是《联合国宪章》和《美洲国家组织宪章》所规定的国家不得在国际关系上使用威胁或武力侵犯任何国家的领土完整或政治独立和不得干涉国家国内管辖事务的原则;第三,美国和尼加拉瓜均应保证不得采取任何行动加剧或扩大向法院提出的争端;第四,美国政府和尼加拉瓜政府应保证不得采取任何行动破坏他方在执行法院为此案所作之判决的权利。

美国认为国际法院对本案没有管辖权,因为尼加拉瓜不是国际法院的当事国;美国在1984年4月6日已通知联合国秘书长:它在1946年发表的关于接受法院强制管辖的声明在两年内不适用于“与任何中美洲国家的争端或由中美洲发生的事件引起或同中美洲事件有关的争端”,该通知立即生效。国际法院首先要解决这两个问题才能确定它的管辖权。

关于尼加拉瓜的当事国资格问题。尼加拉瓜是国际联盟的会员国,但根据《国际常设法院规约》规定,国际联盟的会员国必须在签署和批准《签署国际常设法院规约的议定书》后才能成为国际常设法院的当事国。尼加拉瓜在1929年9月24日签署了该议定书,并声明接受国际常设法院的强制管辖,该声明已交存国际联盟秘书处。尼加拉瓜外交部长于1939年11月29日致电通知国际联盟秘书长:尼加拉瓜的声明已获批准并已将批准书寄出。但在国际联盟秘书处的档案中没有记录,没有证据说明批准书已经寄去日内瓦。第二次世界大战结束后,尼加拉瓜成了联合国的创始会员国,于1945年9月6日批准了《联合国宪章》,于1945年10月24日批准了《国际法院规约》。根据上述情况,美国认为尼加拉瓜从来不是国际常设法院的当事国,不存在根据《国际法院规约》第36条第5款继续接受国际法院的强制管辖问题。

国际法院认为,国际常设法院没有收到尼加拉瓜的签署批准书,交存签署议定书的程序的确没有完成。不过,不可争议的事实是:尼加拉瓜1929年的声明本来早就应该生效了的,只是因为交存程序没有完成罢了。这份声明是没有期限的,它具有一种潜在的效力,此潜在效力可以延长很多年,直到尼加拉瓜成为新法院当事国的时候,此潜在效力仍然是存在的。在国际常设法院时期尚未有拘束力的声明,能不能根据《国际法法院规约》第36条转移到国际法院里来?为此,法院以《国际法院规约》法文本第36条第5款中“现仍未过期失效”(pour une duree quin'est pas encore expiree)为准,解释了英文本中该款使用的“现仍有效”(still in force)一词的含义,进而认为,尼加拉瓜1929年发表的接受国际常设法院强制管辖的声明依《国际法院规约》第36条第5款具有法律效力。

关于美国1984年的通知的效力问题。美国在1946年8月14日发表接受国际法院的强制管辖声明。1984年4月6日(在尼加拉瓜向国际法院提出请求书之前三天),美国致函联合国秘书长,声明美国1946年的声明不适用于其与任何拉丁美洲国家的争端。美国认为这一声明应立即生效,而且在今后两年内继续有效。尼加拉瓜指出:美国1946年的声明规定有关中止该声明的通知应在发出通知之后6个月后生效。因此,美国1984年的声明应到1984年10月6日才生效。尼加拉瓜的请求书是在美国1984年声明仍然有效的期间提出的。法院支持尼加拉瓜的主张,判定美国1984年的声明没有阻碍法院行使管辖权的效力,国际法院肯定对此案有管辖权。

关于“多边条约保留”问题。美国1946年声明包含一项保留,它接受国际法院的强制管辖,不适用于“由多边条约引起的争端,除非(1)条约中受判决影响的缔约国也成为法院审理中的案件的当事国;(2)美国特别愿意接受管辖”。这就是美国所说的“多边条约保留”问题。美国认为尼加拉瓜请求书中提到四个条约,根据上述保留,除非这些条约的缔约国都是本案的当事国,法院才有管辖权。国际法院认为,在国际法院的诉讼中,多边条约的缔约国,若其权利受到法院判决的影响,完全有权提出参加诉讼,而不需靠美国的“多边条约保留”来保护。因此,在本案中,“多边条约保留”不妨碍法院行使管辖权。

尼加拉瓜在诉状中还提出一个补充根据,那就是尼加拉瓜与美国在1956年1月21日签订的《友好通商航海条约》。该《条约》第24条规定:“缔约国有关本条约在解释和适用上的任何争端,除双方同意以其他和平方法解决外,应提交国际法院解决。”尼加拉瓜认为美国在尼加拉瓜所进行的针对尼加拉瓜的行动已破坏了这个条约的实行,因此根据该条规定,争端可提交国际法院解决。美国辩称:尼加拉瓜在请求书中没有提到这个条约。争端也没有通过外交途径调解,条约的争端解决条款不能适用。国际法院判称:“一国与另一国谈判时,没有明显地提到遭到破坏的某个条约,不妨碍该国援引该条约中的争端解决条款。因此,1956年的条约可以作为尼加拉瓜请求国际法院行使管辖权的基础。”

法院随后审议了本案的可接受性。美国认为国际法院不能受理本案,原因有五点:(1)尼加拉瓜的请求书没有请萨尔瓦多等国出庭,这些国家如不出庭,本案就无法审理,它们的权利也得不到保护。国际法院认为,根据《国际法院规约》第59条的规定,法院的判决只对本案的当事国有拘束力,第三国如认为它的权利受到本判决的影响,它可以单独提出诉讼或请求参加。(2)尼加拉瓜所提出的问题是有关《联合国宪章》第2条的适用问题,应由联合国安理会解决。(3)对上述问题,安理会尚未作出决议,国际法院不应受理。国际法院认为,第②点和第③点均涉及国际法院在联合国中的地位问题。在安理会考虑中的问题,不排除法院同时进行审理。安理会的职能是政治性的,国际法院的职能是司法性的。同一件事情可以由两个机构分别和互相协调地进行解决。在本案中,尼加拉瓜所指控的,不是尼加拉瓜与美国之间的武装冲突或战争,而是要求和平解决的一种形式,那是《联合国宪章》第六章所指的问题,应交由联合国的主要司法机关解决。(4)本案涉及正在进行中的武装冲突问题,很难取证,不宜用法律程序解决。国际法院认为,法院仅就当事国提出的申请,在有足够证据支持的情况下作出判决,争端当事国也有举证的责任。在证据不足的情况下可以驳回申请,但不能以可能难于取证就拒绝受理。(5)该问题是中美洲国家之间的争端,尚未用尽“孔塔多拉程序”解决,尼加拉瓜是孔塔多拉集团的当事国,它的请求不符合“孔塔多拉程序”。国际法院认为,法院不能因为争端具有另一个方面的问题就不受理,正在进行积极谈判的事实并不妨碍法院行使司法职能。用尽区域谈判方法这个要求不是法院受理案件的先决条件,孔塔多拉程序的存在不构成法院受理尼加拉瓜请求的障碍。根据以上分析,国际法院在1984年11月26日关于初步审判阶段的判决中判定国际法院可以受理尼加拉瓜的请求。此后,美国政府于1985年1月28日宣布退出法院对本案的审理程序。由于美国不参加诉讼,国际法院根据《国际法院规约》第53条,在1985年9月12-20日开庭,对本案进行了缺席审判。

关于此案可适用的法律,法院考虑到美国主张的“多边条约保留”,决定审理本案实质问题时不适用条约法而适用习惯法,为了确定习惯法规则的存在,法院有必要从《联合国宪章》、1928年《在国内冲突中各国权利和义务公约》、1970年联合国大会通过的《国际法原则宣言》、1965年《关于各国内政不容干涉及其独立与主权之保护宣言》以及1974年联合国大会通过的《关于侵略定义的决议》等重要国际文件中确定习惯法规则存在的证据。法院结合本案对在上述国际文件中各国由“法律确信”确定的习惯国际法规则进行了分析:

关于禁止使用武力与自卫权。法院认为,在《联合国宪章》第2条、《国际法原则宣言》以及联合国大会的其他决议中所体现的不使用武力原则已成为公认的习惯国际法规则,这个规则的例外就是《联合国宪章》第51条所规定的“单独或集体自卫权利”。自卫是否合法,取决于自卫行动的必要性和对称性。自卫应单独进行还是集体进行,应与武力攻击的程度相适应。法院认为,自卫权的行使,决定于受武力攻击侵害的国家。集体自卫也不能改变这个条件。“武力攻击”这个概念不仅指武装部队跨越国界的行动,还包括对他国派出武装分子,如果它的规模和效果与武力攻击一样的话,也可列入“武力攻击”之列。联合国大会通过的《关于侵略定义的决议》第3条正反映了这个习惯法规则。自卫必须由受害者进行和宣布,没有一条习惯法规则允许其他国家根据自己对形势的估计而行使集体自卫,集体自卫只有在权利受到侵犯的国家自己宣告为武力攻击受害者的时候才可以提出。第三国为受害国利益提出集体自卫的合法性问题仍然决定于受害国的请求,没有规则允许未经受害国请求而行使集体自卫。受武力攻击侵害的国家自己宣布受到攻击是它提出请求的补充条件。

关于不干涉原则。不干涉原则就是每个主权国家不受外界干预其事务。这个原则已为无数文件所确认了。至于此原则的内容,法院认为,根据国家主权原则,每个国家可以自由决定自己的事务,包括政治、经济、文化体制和外交政策,禁止他国加以干涉。利用强制方法,特别是武力,不论是以直接军事行动方式还是以在他国支持颠覆活动或恐怖活动的间接方式,这样进行干涉是错误的。至于尚未构成武力攻击的行为,能不能采取集体对抗措施?国际法院认为,现行国际法是不允许这样做的。

关于国家主权原则。国际法院认为,国家主权及于每个国家的内水和领海,在他国内水或领海布雷,构成侵犯他国主权的行为。布雷妨碍了进出港口的权利,也阻碍了该国的海上交通和海上商业活动,因而构成侵犯国家主权原则的行为。

关于人道主义原则。法院认为,不加警告地在他国港口布雷,不仅是非法行为,也是违反1907年《海牙第七公约》的行为。法院认为1949年日内瓦四公约的共同第3条对本案是完全适用的,对非国际性的武装冲突是完全适用的。

此外,1956年美国和尼加拉瓜签订的《友好通商航海条约》应适用于本案。根据上述法律,国际法院以绝大多数票判决:(1)驳回美国主张的集体自卫权;(2)美国在尼加拉瓜训练、武装、配备、资助和供应反尼加拉瓜力量,违反了根据习惯国际法不干涉他国内政的义务;(3)美国在1983年至1984年使用武力攻击尼加拉瓜领土,违反了习惯国际法不得对他国使用武力的义务;(4)美国派飞机飞入尼加拉瓜上空,违反了习惯国际法不得侵犯他国主权的义务;(5)美国1984年在尼加拉瓜内水、领海布雷,违反了习惯国际法不得对他国使用武力、不得干涉他国内政、不得破坏主权和妨碍和平海上商业活动的义务;(6)上述第5点所指的事实说明美国违反了1956年美尼《友好通商航海条约》第19条的义务;(7)美国布雷后没有将水雷的存在和位置妥为公布,违反了习惯国际法的义务;(8)美国在1983年出版了一本《心理战手册》,散发给尼加拉瓜的反政府力量,煽动他们进行违反人道主义原则的行为;(9)美国在1985年5月1日宣布对尼加拉瓜的贸易进行总封锁,违反了1956年美尼《友好通商航海条约》的宗旨和目的;(10)美国有义务立即停止和抑制一切违反上述法律义务的行动;(11)美国有义务赔偿尼加拉瓜由于美国违反习惯国际法义务所造成的损失;(12)美国有义务赔偿尼加拉瓜由于违反1956年美尼《友好通商航海条约》义务所造成的损失;(13)赔偿的方式和款额,鉴于双方未能达成协议,将由法院确定,为此目的,法院将由以后的程序来解决;(14)提醒双方有义务根据国际法以和平方法解决其争端。

该判决作出后,1987年9月7日,尼加拉瓜代理人写信通知法院,说双方未能就赔偿问题达成协议,请求法院颁布必要的命令以进一步了结此案。1987年11月13日,美国副代理人通知法院书记处,声明美国仍认为法院对此争端没有管辖权及尼加拉瓜的请求是不能受理的,美国不愿就赔偿问题出庭应诉,也拒绝提交答辩状。1991年9月12日,尼加拉瓜代理人通知法院:于1990年成立的尼加拉瓜新政府已决定放弃一切进一步的诉讼权利,并请求法院以命令正式终止此案,并将此案从案单上撤销。1991年9月25日,美国国务院法律顾问致信国际法院表示同意终止。1991年9月26日,国际法院院长发出命令,宣布终止此案并将此案从案单上撤销。

(陈致中、陈艺方)

dui pɑnluɑn zhuɑngtɑi de chengren

对叛乱状态的承认(Recognition of Insurgency)第三国为了保护其在叛乱团体控制下的国民、商业交往而承认某国处于叛乱状态,并承认叛乱团体为其占领地区的事实上的主管当局的行为。叛乱状态是指国家内部发生了武装叛乱,但从事叛乱的人员还未能形成有严密的组织、占领相当的领土及按照武装冲突法进行作战的一种状态。在此情形下,第三国出于保护其国民和商业利益的目的,承认该国处于叛乱状态。结果,叛乱团体作为其占领地区的事实上的主管当局的地位得到承认。这种承认使叛乱团体具有一定的国际法人格。例如,武装冲突法将适用于他们的行为,同时叛乱团体也有权对其占领的地区实施管理和统治,如对财税、海关事项的管理。第三国可就其国家或国民在叛乱地区的利益,与叛乱团体进行交涉。承认叛乱状态的效果是,承认国在一定的范围和条件下在叛乱团体与发生叛乱的国家之间保持中立,叛乱团体并不因此而享有交战团体的权利(见“对交战状态的承认”)。

(郭阳)

dui pingmin jumin de bɑohu

对平民居民的保护(protection of civilian population)战争或武装冲突中对平民居民的保护。按照1949年《关于战时保护平民的日内瓦公约》(日内瓦第四公约)第4条,平民中的“被保护人”就是“处于非其本国的冲突一方或占领国手中之人”。根据1977年制定的1949年日内瓦四公约的第一附加议定书第73条的规定,难民和无国籍人均应是被保护人。该议定书第79条指出,新闻记者也应视为平民。“平民居民”这个集体术语在第一议定书第50条中被规定为“所有作为平民的人”。“遇有对任何人是否平民的问题有怀疑时,这样的人应视为平民。”“在平民居民中存在有不属于平民的定义范围内的人,并不使该平民居民失去其平民的性质。”

敌对行动中对平民的保护 1977年第一议定书弥补了1907年海牙第四公约附件和1949年日内瓦第四公约的缺陷,对在敌对行动中保护平民的原则和规则作出了系统的规定。该议定书第48条规定了有关的基本原则,即“为了保证对平民居民和民用物体的尊重和保护,冲突各方无论何时均应在平民居民和战斗员之间和在民用物体和军事目标之间加以区别,因此,冲突一方的军事行动仅应以军事目标为对象”。由于对平民居民的最大危险来源于不分皂白的攻击,尤其是空中轰炸,因而第一议定书第49条规定,该基本规则的适用范围及于“可能影响平民居民、平民个人或民用物体的任何陆战、空战或海战”。

1977年第一议定书第51条指出,“平民居民和平民个人应享受免受军事行动所产生的危险的一般保护”。他们“不应成为攻击的对象”。该条“禁止不分皂白的攻击”(第4、5款),禁止针对平民的报复(第6款),禁止“在平民居民中散布恐怖为主要目的的暴力行为或暴力威胁”(第2款),不应蓄意将平民置于军事目标附近(第7款)。

按照1977年第一议定书,“民用物体不应成为攻击或报复的对象”(第52条)。民用物体是所有非军事目标的物体。对文物和礼拜场所应加以保护(第53条)。禁止将使平民陷于饥饿作为作为战争方法,禁止攻击、毁坏平民居民生存所必需的物体,如粮食、农作物区、牲畜、饮水装置、灌溉工程(第54条)。禁止攻击含有危险力量的工程和装置,如堤坝和核发电站(第56条)。军事当局应在攻击之前采取预防措施来保护平民和民用物体。(第57、58条)

战时平民的待遇 战时平民待遇的一般规定:按照1949年日内瓦第四公约,被保护人的人身、荣誉、家庭权利、宗教信仰与仪式、风俗与习惯应予尊重,无论何时,均须受人道待遇,并应受保护,特别使其免受暴行、暴行威胁、侮辱及公众好奇心的烦扰。妇女应受特别保护,尤须防止强奸、强迫为娼或任何形式的非礼的侵犯。被保护人应受同等待遇,不得基于种族、宗教或政治意见而有所歧视。应有向保护国、所在国的红十字(红新月、红狮与日)会协助组织提出申请的便利。不得施以身体上或精神上的强迫,尤其不得借以从他们或第三者取得情报。不得利用将他们安置于某处而使该地免受军事攻击。禁止采取任何足以使身体遭受痛苦或消灭的措施,包括谋杀、酷刑、体刑、残伤肢体及非为治疗所必需的医学或科学实验及其他残酷措施。禁止集体惩罚和一切恫吓或恐怖手段,不得因非本人所作的行为而受惩罚。禁止掠夺。禁止对个人及其财产采取报复行为。禁止作为人质。(第27-34条)此外,1977年日内瓦四公约第一议定书对平民居民的救济和有利于妇女和儿童的措施,作出了规定。

一方领土内外国人的待遇 按照日内瓦第四公约第35-42条的规定,在冲突开始或进行中,希望离境者有权离境并应允许其携带必需的旅费和相当数量的个人物品,除非其离去有违所在国的国家利益。外国人的地位原则上应继续按照和平时期有关外国人的规章来规定,特别是在任何情形下应能领受个人或集体救济物品,获得与所在国人民同等的医药照顾、住院待遇及迁出战争危险区的可能。应准其举行宗教仪式及接受本教牧师的精神协助。因安全原因不能觅得工作时,所在国应维持其本人与受其赡养人的生活。仅于安全有绝对需要时,方可将外国人拘禁或安置于指定居所。敌侨只能强迫其担任与直接军事行动无直接关系的工作。

占领地平民的待遇 按照日内瓦第四公约,非被占领国的国民有离境的权利。禁止自占领地将平民个别或集体强制移送及驱逐往占领国或任何其他国家的领土。占领国亦不得将其本国平民的一部分驱逐或移送至其所占领的领土。占领国不得强迫平民在其武装部队或辅助部队服务。占领国负有保证居民的食物与医疗供应品的义务。占领地的刑事法规应继续有效,除非对占领国安全构成威胁。占领国制定的刑事法规在用居民本国语言公布前不得生效。占领国的主管法庭非经合法审判不得宣告判决。

被拘禁人的待遇按照日内瓦第四公约,被拘禁人应保有其全部民事能力。拘禁国应负责免费维持被拘禁人及其所扶养者的生活及健康所需的医疗照顾。应尽可能依国籍、语言与习惯进行安置。同一家庭的人,尤其是父母子女应居于同一处所。除非被拘禁人自愿,拘留国不得雇其为工人。允许其保有个人用品。可与外界通信并按一定时期接见来访者。拘禁地方的法律适用于被拘禁人。不得使被拘禁人无身份证明文件。

内战中的平民保护 按照1949年日内瓦第四公约第3条,缔约国一方领土内发生非国际性武装冲突的场合,不实际参加战事的人员应受人道待遇,不得对其生命与人身施以暴力、扣为人质、损害其个人尊严和未经正式组成的法庭审判而判罪及执行死刑。1977年日内瓦公约第二议定书规定,平民不应成为攻击对象、禁止使平民陷于饥饿的作战方法,含有危险力量的工程和装置不应成为攻击对象。该议定书第4条对人道待遇的基本保证作出了具体规定。

(王可菊)

duiren guɑnxiɑquɑn

对人管辖权(personal jurisdiction)英美法系对司法管辖权的两大分类之一,与对物管辖权并列。法院审判当事人及其判决对当事人有约束的权力,即对人诉讼的管辖权;法院判决效力只及于诉讼当事人,意在责成某人为或不为某项行为,与对物诉讼(对物诉讼是对物权的诉讼和对法律地位的诉讼,其判决效力不仅及于诉讼当事人,而且及于所有人或与该财产有法律关系的人)相对。只要被告在司法管辖区内,依法定方式送达了诉讼文书,即取得对其的司法管辖权;凡被告表示接受法院管辖,或出庭应诉且不对管辖权提出异议,即承认了法院对其的管辖权。在英国,法院对送达诉讼文书时不在英国的被告的对人之诉,也有管辖权,只要是根据诉讼开始令(writ)开始的诉讼,包括:争讼标的在英国;系关于英国土地的遗嘱、契约、债务或责任;当事人在英国有住所或惯常居所;合同签订地在英国;合同协议或默示英国管辖;不法行为在英国等。美国法律规定,对人管辖包括对自然人、合伙和法人的管辖,并指明对人司法管辖权的根据是:出现、有住所或居所于美国;有美国国籍;执业于美国;美国为行为地或后果发生地;在美国有有形或无形财产;在美国指定了接受司法文书的代理人;同意或出庭默示承认管辖权等。

(罗俊明)

dui renquɑn de kejiɑn

对人权的克减(derogation of human rights)国家在公共(社会)紧急状态危及国家生存的情况下暂停或中止履行其承担的与某项人权有关的国际法律义务。从形式上看,对人权的克减是国家对其承担的保护人权的国际法义务的暂停实施。从其效果上看,通常表现为对人权的限制和对人权保障的减少甚至取消。从本质上看,对人权的克减是国家对人权所行使的一般限制的补充,是国家对人权行使的一种特别限制。对人权的克减是在特定时期并且在一般限制不能实现预定目的的情况下适用的特别措施。较之一般限制,其适用的时间比较有限,适用条件更加严格,但是其对人权行使的限制程度更为严重。对人权的克减在一些重要的国际人权公约中都所有规定,如《公民权利和政治权利国际公约》第4条规定:“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时,本公约缔约国得采取措施克减其在公约下所承担的义务,但克减的程度以紧急情势所严格需要为限,此等措施不得与它根据国际法所负有的国际义务相矛盾,且不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。”此外,《欧洲人权公约》第15条、《美洲人权公约》第27条中对人权的克减也有所规定。

由于对人权的克减是国家履行国际法上保护人权的义务的例外,因此其适用是有严格的条件的。依据相关国际公约的规定,其主要条件有:(1)特定的公共紧急状态必须存在并且经过正式宣布。国际人权公约当中的公共紧急状态是特指战争等对国家的生存造成威胁的紧迫、真实的情况。(2)符合紧急情势的严格需要。这个条件体现了绝对必要原则和相称原则,这是评价克减措施是否合法的一种至关重要的原则。其要求的主要含义在于,一国的国内机关只有在采取普通手段不足以解决这种危急的情势时才可以采取克减措施。而衡量是否是紧急情势,并非是抽象统一的标准,而是根据出现紧急状态的因素、特性、程度等各个具体情况并且结合采取克减措施的适用时期、地区及其影响的范围和程度等相关因素,考虑到滥用克减措施的控制和救济手段对每一克减措施的必要性作出具体评判。(3)不得违反其他的国际法律义务。国家在采取对人权的克减措施时不能与该国家所承担的其他的国际法上的义务相违背。采取的克减措施同时受到有关人权公约和其他该国应当承担的国际法义务的约束。这些其他国际法上的义务涉及对该国生效的国际条约、国际法的一般原则和国际习惯法中所规定的该国应该承担的义务。(4)不得构成基于某种理由的歧视。非歧视原则是贯穿《联合国宪章》、国际人道法和国际人权法的一项基本原则。这项原则适用于国际人权法的整个领域,也适用于关于人权的克减。克减措施不得包含纯粹基于种族、性别、语言、宗教、肤色或社会出身等理由的歧视。(5)履行必要的国际通知手续。有关人权公约明确规定当缔约国决定采取克减措施时,应当向相关人权条约机构作出适当的克减通知。这样做的目的在于方便有关国际监督机构或人权公约的其他缔约国对某一缔约国的克减措施的合法性和该国在紧急状态期间履行人权公约的情况进行适当的监督。

除了有严格的条件限制之外,可以克减的人权也不是没有限制的。有一些权利由于其行使并不会对正常状态的恢复产生影响而无需克减,还有些权利是维持人的尊严、身心完备和享受其他权利和自由的必要保障而不得克减,如《公民权利和政治权利国际公约》第4条规定了7项不可克减的权利,包括生命权、免于酷刑和不人道待遇等。不同公约规定的不可克减的权利范围不尽相同。

(郭阳)

duiwɑi guɑnxi de quɑnli

对外关系的权力(foreign relations power)国家在国际上彼此之间可以采用多种多样的形式进行交往,发展对外关系。这种对外关系的权力是国家对外独立权的直接表现,与国家主权有着密切的联系。对外关系的权力可以概括为:国家除受国际习惯法或条约的限制外,拥有自由地处理其对外关系的自主性和排他性。例如,接受和派遣外交使节、参加国际会议、签订或加入国际公约、与他国缔结条约或协定等。1970年联合国大会通过的《关于依联合国宪章建立各国友好关系及合作之国际法原则之宣言》认为,各国在运用其对外关系的权力、建立对外交往关系时负有依照《联合国宪章》彼此合作的义务。为此目的,各国“应与其他国家合作以维持国际和平与安全;应合作促进对于一切人民人权及基本自由之普遍尊重与遵行,并消除一切形式之种族歧视及宗教上的一切形式之不容异己;应依照主权平等及不干涉原则处理其经济、社会、文化、技术及贸易方面之国际关系;联合国会员国均有义务依照宪章有关规定采取共同及个别行动与联合国合作”。在各主权国家的实践中,它们运用对外关系的权力缔结了大量条约对于各国发展对外关系中可能发生的事项规定了详细的规则,建立起众多的国际组织为各国的交往与合作提供了协调、促进机制。

(孙新昱)

duiwɑi zhengce xuepɑi

对外政策学派(foreign policy school)苏联和东欧国家在第二次世界大战后产生的一个国际私法学派。代表人物为苏联国际私法学家隆茨。该派以国家对外政策为出发点,认为一国的国际私法规则的内容是以该国对外政策为依据的。他们认为国家与国家的关系中既有斗争,又有合作,在社会主义国家与社会主义国家之间应实行国际主义;在社会主义国家与资本主义国家之间应实行和平共处。社会主义国家的国际私法应当体现此原则。现代世界上存在着两种生产资料所有制,社会主义国家以生产资料公有制为主导,资本主义国家以生产资料私有制为基础,上述两类国家在经济交往中,其前提是必须相互承认对方的生产资料所有制,这在法律上就表现为这些国家彼此之间可以在一定条件下相互承认和适用对方国家的法律。

(孟宪伟)

duiwu guɑnxiɑquɑn

对物管辖权(rem jurisdiction)英美法系对司法管辖权的两大分类之一,与对人管辖权并列。法院审判当事人,确定物权,其判决不仅对诉讼当事人,而且对所有人或与争讼标的物有法律关系的人均有效的司法管辖权。其效力不仅及于国内,亦及于国外。只要争讼标的物在司法管辖区内,该区法院就具有司法管辖权。起初,对物管辖只指对海事诉讼的管辖,其诉讼对象只限于船舶,后来扩展至海商案,乃至以物为诉讼的民事案件。在美国,对物司法管辖权分为三类:严格对物司法管辖权、对物司法管辖权和准对物司法管辖权。前两者指对有关标的物不能由他物代替的诉讼管辖权。原告的目的非为金钱的赔偿,而是获得对具体物的所有权、留置权或其他权益或排除被告对某物的权益。三者之间的区别是:严格对物司法管辖权是针对物本身,其判决约束与该物有关的世界上所有的人,不管对其是否送达了司法文书,如所有权登记诉讼、遗嘱认证诉讼、遗产管理诉讼等,最典型的是海事诉讼,可直接针对船进行诉讼。对物司法管辖权,只针对特定的物,其判决只约束该案当事人和被通知人,如提前结束抵押或留置权、特殊履行、索回不动产或动产等类似的诉讼。准对物司法管辖权是针对原告要求被告偿付赔偿金的诉讼,不涉及具体财产。如果被告在司法管辖区内无住所,但有财产在该区,法院可扣押该财产,成为司法管辖权的根据,其判决可对扣押财产强制执行,但仅限于此,如不足以偿付索赔,必须另行起诉。

(罗俊明)

dui yiqie de yiwu

对一切的义务(obligations erga omnes)又称对世义务或对一切人的义务。最早由国际法院在1970年“巴塞罗那电力公司案”(Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited)中确认和阐明。法院区分了两种不同性质的法律关系:一是国家对国家之间的义务(obligations vis-à-vis another State),二是对国际社会整体的义务,就其根本性质而言,后者是所有国家的关注事项。

哪些国际法义务具有对世的性质?对世的义务的范围是什么?这个问题迄今并无成文国际法的规定,主要依赖于国际法院判决和公法学家学说的阐明。根据国际法院在“巴塞罗那电力公司案”的意见,对侵略行为和灭绝种族行为的禁止,以及规定人的基本权利的原则和规则,包括免受奴役和种族歧视,这些义务具有对一切的性质。国际法院在1995年“东帝汶案”中确认自决权具有对世的性质。依据国际法委员会的意见,所有的强行法规范下的义务都具有对世的性质。显然,对世的义务的范围是一个动态发展的概念,可以随着国际关系的发展而变化。

对世的义务这个概念对国际责任法的制度设计有很大影响。一国由于他国违反对世的义务而受到特别影响的,可以作为受害国来追究加害国的国家责任。对世义务的特殊性还在于,受害国以外的国家有权要求加害国停止国际不法行为并促使有关国际关系恢复正常状态。依据国际法委员会2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第48条的规定,如果被违背的义务是对国际社会整体承担的义务,受害国以外的其他国家有权要求加害国停止国际不法行为,并提供不重复的承诺和保证,并且可以要求加害国向受害国或被违背之义务的受害人提供赔偿的义务。极具争议的问题是,受害国以外的国家或国家集团是否可以据此采取反措施。国际法委员会2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》回避了这个问题,在其评论中认为应该交由国家实践来阐明。发达国家主张受害国以外的国家有权采取反措施,但是广大发展中国家担心这个制度被滥用为发达国家利用人权、民主等问题干涉他国内政的工具。

对世的义务还涉及集体诉讼(actio popularis)的问题,即如果一国违反对世的义务,是否其他国家可以在国际法院提起诉讼,其他国家是否可以在国际法院享有出庭资格。在1966年“西南非洲案”(South West Africa Case)中,国际法院否认了国际法中集体诉讼权的存在。在1995年“东帝汶案”(East Timor)的判决中,法院进一步指出,有关规则具有对世的性质和法院的管辖权是不同的,法院不能因为某项规则具有对世的性质而当然地管辖或裁判并没有自愿接受其管辖的国家。迄今为止,国际法上的集体诉讼在仍然停留在应然法层面,并没有被接受为实然法。总的来说,对世的义务反映了国际社会日益相互依赖的趋势,突破了传统国际法的相互性特征,因此对于国际法的执行和救济都是革命性的变革。目前这方面的制度还在迅速发展过程中。

(陈一峰)

dui zhonghuɑrenmin gongheguo de chengren

对中华人民共和国的承认(Recognition of the People's Republic of China)1949年10月1日以后世界各国承认中华人民共和国政府(新中国)为国际关系中代表中国的唯一合法政府的国际法实践。1949年10月新中国成立之后,定都北京,实际管辖中国98%以上的领土和人口。新中国政府宣布愿意在平等、互利和互相尊重领土主权的基础上,同与台湾当局断绝关系的外国政府通过谈判建立外交关系。所谓新中国,实际上并非国际法上的新国家,而是取代国民党政府的新政府。因此,所谓对中华人民共和国的承认,实际上是对新政府的承认。这里所称的新中国,是指具有五千年历史(从“五帝”开始,到1949年中华人民共和国成立止)的古老中国的新政府,即中华人民共和国政府。

新中国自成立之初起,即努力推动各国承认其在国际关系上是代表中国,包括香港、澳门和台湾地区在内的唯一合法政府,并以此为与其他国家建立正常外交关系的重要前提条件。1949年10月3日,苏联宣布承认中华人民共和国,并与之建立外交关系,成为世界上第一个承认新中国的国家。苏联的外交承认得到了大多数社会主义阵营国家及印度、缅甸等国的追随,后者均在较短时间内宣布承认新中国并与之建立了外交关系。1950年1月6日,英国宣布承认新中国,并与之建立代办级外交关系,成为第一个承认新中国的西方国家。与此同时,尽管英国撤销了对台湾当局的外交承认,却仍在台湾淡水设置领事馆,维持政府性质的联系;随后英国上议院对民用航空公司诉中央航空公司案的判决,进一步表明英国政府对新中国的外交承认带有保留和瑕疵,因此双方在相当长的一段时间内并未建立大使级外交关系。

1950年6月,朝鲜战争爆发。同年10月,新中国派遣志愿军赴朝作战。1953年7月27日,志愿军总司令彭德怀代表中华人民共和国在《朝鲜停战协议》上签字,这表明新中国作为国际法主体的地位已得到国际社会的认可。1954年4月,中华人民共和国总理周恩来率团出席关于印度支那和朝鲜问题的日内瓦会议,这是新中国参加的第一次国际政府间多边会议。同年6月,中国和印度两国总理以及中国和缅甸两国总理发表的联合声明均主张以“和平共处五项原则”作为指导一般国际关系的原则。1955年,周恩来率团出席在印度尼西亚万隆举行的第一次亚非会议,并促成会议通过以五项原则为基础的处理国际关系的十项原则。截至1959年,共有33个主权国家承认新中国,有40多个国家与新中国签订了双边条约。

随着20世纪50-60年代亚非拉民族独立运动的发展,许多新生的第三世界国家均对新中国予以承认。1964年1月,法国与新中国建立外交关系。然而,在此期间,中国在联合国大会、安全理事会(安理会)和其他专门机构的代表席位一直由国民党台湾当局所占据,而中华人民共和国一直努力恢复其在联合国的合法权利。经过长时间的外交努力,1971年10月,联合国大会通过第2758号决议,至此,中华人民共和国完全恢复其在联合国体系内的合法权利,这也是国际法上对新中国的法律确认。自此时起,国际社会对中华人民共和国的承认发生了根本性的转变。1972年2月,美国总统尼克松(Richard Milhous Nixon,1913-1994)访华,并与中国政府发表《上海联合公报》,彻底改变该国长期以来对新中国奉行的不承认政策,谋求发展正常关系。同年9月,新中国与日本建立正式外交关系。1979年1月1日,新中国与美国正式建交。与此同时,世界上大多数国家均撤销其对台湾当局的承认,转而与新中国建立正式的外交关系。经过20世纪80年代与英国、葡萄牙政府的谈判,新中国于1997年7月恢复对原英属殖民地香港行使主权,并于1999年12月恢复对原葡属殖民地澳门行使主权,这更进一步证明了中华人民共和国政府作为中国唯一合法政府的地位得到国际社会的承认,不可动摇。

(黄英亮)

duofɑyu guojiɑ

多法域国家(nation of multilegal districts)亦称为“复数法域国家”或“复合法制国家”,单一法域国家的对称。多法域国家是指一个主权国家内部存在着两个或两个以上的法域,而各法域又拥有独立法律制度。多法域国家中大多是联邦制国家,如美国、加拿大、瑞士等国,它们国内各州、各共和国等地都各有自己的民商法,而基本上没有全国统一的民商法。此外,多法域国家中也有一些是单一制国家,如中国,尽管在国家结构形式上仍然实行单一制,但在法律体制上,香港、澳门和中国大陆仍适用各自的法律,而且在相当长时期内,彼此的法律不能得到统一。多法域国家产生和形成的原因多种多样,有的国家的多法域现象是随着该国家的产生而产生的,如国家的联合、合并等;有的国家的多法域现象则是在其建国后形成的,如国家领土的回归等。除此原因外,还有分裂国家的统一、国家的复活、国家领土的自愿割让等等。

(王慧)

duofɑyu guojiɑzhunjufɑde queding

多法域国家准据法的确定(determination of lex causae for the nation of multilegal districts)有些国家,国内法律制度不统一,全国虽有统一的宪法和主要的法律,但国内各个地区(如州、省、成员共和国等)也有立法权,它们也有各自的宪法和民法(如美国、德国等)。其国内各个地区之间也会发生法律冲突,这就是所说的“区际法律冲突”。为了解决这种法律冲突,有些国家还专门制定了区际私法(或称“区际冲突法”“准国际私法”)。如果法院所属国的冲突规范规定某一涉外民事关系应适用某个多法域国家的法律时,应当以该国内哪个地区的法律为准据法?例如,日本法院受理一个美国人的行为能力问题的诉讼案。按日本《法例》第3条的规定,“人的能力,依其本国法”,按此规定对此案应适用美国法。但应以美国哪个州的法律为准据法?对于这类问题,有下列的解决办法:(1)适用其所属地方的法律。如日本《法例》第27条第3款规定:“当事人其国内各地法律不同时,依其所属地方法律。”这种做法被称作是“直接指定的方法”。(2)根据多法域国家国内区际私法的规定确定准据法。如前《捷克斯洛伐克国际私法》第34条规定:“在一国内存在数个不同法域时,应适用哪个地域法,由该国的法律确定。”即依该国的区际私法的规定确定。这种做法被称作是“间接指定的方法”。(3)按照最密切联系原则确定准据法。采用此种方式的国家,一般都先规定前述两种方式中的一种,若此种方式无法采用,就依最密切联系原则确定准据法。如《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定:“如外国法由几部分法域组成,则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则,则适用与之有最强联系那一法域的法律。”我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第6条规定直接按最密切联系原则确定准据法,该条规定为:“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”

(孟宪伟)

duonɑohe

多瑙河(Danube River)欧洲仅次于伏尔加河的第二长河流,世界上流经国家最多的河流。它发源于德国西南部,干流自西向东流经奥地利、捷克、斯洛伐克、匈牙利、克罗地亚、塞尔维亚、保加利亚和罗马尼亚,最终注入黑海,全长2860公里,共有300多条大小支流,支流延伸至瑞士、波兰、意大利、波黑、斯洛文尼亚以及摩尔多瓦等国,流域面积达81.7万平方公里,年平均流量为6430立方米/秒,水力资源丰富。

多瑙河非常适合航行,是一条极其重要的航运通道。欧洲国家早在19世纪中期就开始对多瑙河的航行予以关注。1855年,欧洲国家临时成立了欧洲多瑙河委员会。1878年的柏林会议承认该机构为常设机构。1919年的《凡尔赛和约》第331条规定,从乌尔姆向下的多瑙河成为国际河流。第346条规定,欧洲多瑙河委员会恢复一战以前具有的权限,但是委员会成员只能来自英国、法国、意大利和罗马尼亚四国。第347条规定,欧洲多瑙河委员会停止权限时,应当设立一个国际委员会来管理多瑙河。1921年7月24日,在巴黎通过了《制定多瑙河确定地位的公约》(Convention Instituting the Definitive Status of the Danube)。关于欧洲多瑙河委员会的职权问题,常设国际法院还审理过这方面的案件。1927年12月8日,常设国际法院应国际联盟行政的请求就欧洲多瑙河委员会的管辖权发表了咨询意见。在那个案子中,常设国际法院指出:“由于欧洲多瑙河委员会不是一个国家,而是具有特定目的的国际机构,因此只具有其章程为了实现该目的所赋予它的职能。但是,它具有最大限度地履行那些职能的权力,在这个方面,章程没有设定限制。”

第二次世界大战以后,多瑙河的绝大部分河段被苏联以及东欧社会主义国家控制。它们决心重新制定一个关于多瑙河航行的公约。1948年8月18日,苏联、保加利亚、捷克斯洛伐克、匈牙利、罗马尼亚、乌克兰和南斯拉夫在贝尔格莱德签署了《多瑙河航行制度公约》(Convention Concerning the Regime of Navigation on the Danube)(见《多瑙河航行制度公约》)。除了航行问题以外,多瑙河流域的环境污染和生态问题在20世纪80、90年代随着东欧国家的工业复兴开始变得日益严重。工农业污水、船只运输产生的油污严重影响了水质。另外,多瑙河的洪水也不断爆发。为此,20世纪90年代开始相关国家关注河流的保护和可持续利用的问题。1994年6月29日,在索非亚签署了《保护多瑙河和可持续利用合作公约》(Convention on Cooperation for the Protection and Sustainable Use of the Danube River)(见“《保护多瑙河和可持续利用合作公约》”)。因对多瑙河水利资源的利用而产生的争端还被提交给国际法院(见“加布奇科沃—大毛罗斯项目案”)。

(朱利江)

《duonɑohe hɑngxing zhidu gongyue》

《多瑙河航行制度公约》(Convention Concerning the Regime of Navigation on the Danube)调整多瑙河上航行制度的国际公约。1948年8月18日,苏联、保加利亚、捷克斯洛伐克、匈牙利、罗马尼亚、乌克兰和南斯拉夫在贝尔格莱德签署通过,因此又称《贝尔格莱德公约》。1949年5月11日生效,取代了此前的各项多瑙河航行公约和与建立该项制度有关的各项条约,尤其是1921年7月23日在巴黎签订的关于多瑙河航行制度的公约。该公约到今天仍然有效,目前的缔约国有奥地利、保加利亚、匈牙利、罗马尼亚、俄罗斯、塞尔维亚、乌克兰。1998年3月26日,在贝尔格莱德又签署了该公约的补充议定书。该《公约》共五章47条。该《公约》规定了在多瑙河上航行平等原则,即多瑙河的航行关于入港税、通航税及商业航行的条件方面,在平等原则的基础上,对各国国民、商船和货物自由开放,但是同一国家各港口之间的运输除外(第1条)。该公约规定的航行制度适用于自乌尔姆经苏利纳河床分叉处到黑海的多瑙河可航部分,包括经过苏利纳运河的出海口(第2条)。另外,多瑙河国家应当保证维持各自管辖下的多瑙河可航河段的通航条件,并在适宜海船航行的各段进行为维持和改进航行所必要的工程,而不阻碍多瑙河可航河段的航行(第3条)。该《公约》还规定要设立一个多瑙河委员会,详细规定了这个组织的构成、职权以及表决制度(第5-22条)。航行制度规定在第三章(第23条至33条)。多瑙河下游和铁门段的航行,应实行各该段管理处所制定的航行规则。多瑙河其余各段的航行应实行多瑙河流经的各国所制定的规则。在多瑙河两岸分属两个不同国家的各段的航行应依两国共同制定的规则执行(第23条)。航行于多瑙河的船舶,在遵守有关多瑙河国家所制定的规则的条件下,有进港、装卸货物、载送旅客、加添燃料及采办供应的权利(第24条)。另外,该《公约》特别规定,任何非多瑙河国家的军舰不得在多瑙河航行(第30条)。最后,该《公约》还详细规定了航行税费问题。值得注意的是,在多瑙河上的航行制度可能受到联合国安理会决议的限制。在前南斯拉夫武装冲突期间,安理会通过多项决议对多瑙河上的航行进行限制。例如,1993年4月17日的第820号决议决定:“循多瑙河经南斯拉夫联邦共和国(塞尔维亚和黑山)转运商品和产品,必须得到第724(1991)号决议所设委员会的明确批准;批准通行的每艘船只航经多瑙河上维丁/卡拉法特与莫哈奇间河段时,必须接受有效的国际检测。”

(朱利江)