四、三权分置背景下林权体系的构造
2016年中央一号文件《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康 目标的若干意见》明确提出：“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，完善‘三权分置’办法。”对于土地所有权的法律性质，法学界并无异议，而关于承包权、经营权的性质，学者观点并不一致[32]。本文从承包权、经营权出发，将林权子权利进行类型化。
（一）林地承包权
1.林地承包权概念及其分类
承包权主要是指林地承包权。林地是农村土地的一部分，林地承包经营权属于土地承包经营权的表现形式之一，是“农村土地承包经营权在林地领域的延伸”。具体而言，林地承包经营权是指个人、单位通过依法订立承包合同所取得的对集体所有或者国家所有的土地从事林业生产经营并获得收益的权利[33]。
根据林地承包经营权的产生方式，可以将其分为两类：第一，以家庭承包方式取得的林地承包经营权。由于这种林地立地条件较好，国家赋予它们社会保障的功能，采取按人分地、按户承包的方式，依照集体经济成员人数平均予以分配，也是取得林地承包经营权的主要形式。第二，以招标、拍卖或协商等方式取得的林地承包经营权。由于林地分布状况多样，对于以“荒山、荒沟、荒丘、荒滩”形式存在的林地，依靠分散个体农户力量并不能取得期待的经济利益，根据法律规定采取招标、拍卖或协商的方式予以分配，它是家庭承包的辅助方式。
2.林地承包权的性质
（1）以家庭承包方式取得的林地承包经营权
对于以家庭承包方式取得的林地承包经营权的性质，法律界、理论界的认识是统一的，即它属于土地用益物权的表现之一。基于目前我国国情，法律规定土地的所有权只能属于国家或者集体所有，个人（包括农村集体经济组织成员）对林地的利用，法律只能在此基础上设置他物权以实现其目的。依照权利人对物的支配范围为标准，可将物权分为所有权（自物权）和他物权，他物权又分为用益物权和担保物权。用益物权的产生，主要是基于所有权和使用权相分离的制度。一方面，土地作为一种资源总是有限的，不可能满足所有人对它行使所有权的渴求；另一方面，土地拥有者不对其财产加以使用，非拥有者却急需公然稳定且合法使用土地，这种暗含的巨大力量促使了土地所有权和土地使用权的分离，尤其与中国国情相适应，土地承包经营权被理论和法律上界定为用益物权便顺理成章。根据《农村土地承包法》的规定，农村土地被分为耕地、林地和草地等，林地承包经营权当然属于典型的用益物权之一。
（2）以招标、拍卖或协商等方式取得的林地承包经营权
从性质上来说，家庭承包方式取得林地承包经营权毫无疑问属于用益物权。以招标、拍卖或者协商等方式取得的林地承包经营权是否也属于物权乃至用益物权的范围呢？对此，学者们的认识并不一致。有人认为它属于用益物权，有人认为它是债权[34]。笔者认为，以招标、拍卖或协商等方式取得的林地承包经营权应当属于债权，但是经依法登记后具有一定的物权性质[35]。原因如下：
①从解释学的角度出发，以招标、拍卖或协商等方式取得的林地承包经营权的性质属于债权。2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国农村土地承包法（草案）〉的说明》明确指出，立法目的在于对家庭承包的土地实行物权保护，对其他形式承包的土地实行债权保护。当时通过的《中华人民共和国农村土地承包法》将“家庭承包”和“其他方式承包”分别作为该法律的第二章、第三章的章名。如果两种方式取得的土地承包性质相同、采用相同的规则，合为一章则更为方便简洁。这从反面印证了两者性质并不相同；此外，从物权法的规定来看，《中华人民共和国物权法》第十一章“土地承包经营权”第124条至132条按照用益物权原理，设置了家庭承包方式取得的土地经营权的规则，第133条单独说明了以招标、拍卖或协商等方式取得的承包经营权的规则，显然从立法技术上确定了这一条为本章的例外情形，不属于用益物权性质。
②从性质上看，以招标、拍卖或协商等方式取得的林地承包经营权的性质属于请求权、相对权，具有债权的特征。请求权是指请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利[36]。请求权人自己不能直接取得作为该权利内容的利益，必须通过他人的特定行为间接取得；而相对权是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，权利人只能对抗特定的义务人[37]；而债权则是基于以上两个特征，是特定的一方当事人请求另一方当事人为一定行为或者不为一定行为的权利。在以招标、拍卖或协商等方式取得的林地承包经营权中，对于经营的地点、期限和当事人之间的权利义务等内容，是基于当事人一方须与集体经济组织的协商而非法律规定产生。一方当事人权利的行使，只能请求对方当事人义务的履行才能够实现，且仅局限在当事人之间。
（二）林地经营权
1.林木所有权
（1）林木所有权的法律基础
林木作为民法、物权法上典型的“物”，具有相当的经济价值，众多的法律都明确规定了它可以成为公民、法人或者其他组织的私有财产。《民法通则》明文规定了林木属于公民个人的合法财产[38]；《森林法》规定，个人所有的林木应当由人民政府登记造册，发放证书确认其所有权或者使用权[39]；《继承法》规定公民死亡时遗留的个人合法财产——林木，可以继承。通过以上法律的具体规定，可以得出结论：作为民法、物权法中的物，公民、法人或者其他组织毫无疑问对林木享有所有权，行使占有、使用、收益和处分权能。
（2）林木所有权行使涉及公共利益
林木被民法、物权法确定为“物”，最主要的原因莫过于林木具有经济价值，符合民法上关于“物”构成要件。在传统理论指导下，对林木——民法、物权法上的“物”享有所有权，意味着绝对支配权，排斥一切干预。林木所有权人对林木可以行使占有、使用、收益和包括采伐在内的处分权能，没有经过所有权人同意，任何人的干预将被视为对所有权的侵犯。为了更好地保护林木所有权，法律还分别从动态和静态的角度予以规定：物权法将林木归为“物”，确定其归属，从静态上予以保护；合同法等将其视为“标的”，从动态上对其利用和交易进行保护。这一切的目的都是最大限度地实现其经济价值。
但是，随着认识的深化，人们发现林木除了具有经济价值之外，它还具有其他的价值——生态价值与其他非经济价值，这些同样对人类具有重要意义。有关科研数据已经表明森林提供的生态价值与其他非经济价值远远超过它所提供的木材和林产品的价值：1万亩森林地的蓄水量相当于100万立方米容量的水库；一条10米高的林带，在其背风面150米范围内，风速平均降低50%以上；1公顷的阔叶林1天可以吸收1吨二氧化碳，释放出0.75吨氧气；1公顷松林可以滞留灰尘36.4吨，1公顷云杉林每年可以吸附灰尘32吨；由于树冠的作用，林区内一般是冬暖夏凉；40米宽的林带，可以减低噪音10—15分贝[40]。这些生态价值与其他非经济价值有的以气态的形式存在，有的属于人的精神利益，不能成为民法、物权法上的“物”，长期被认为是上天赐予人类的礼物，“取之不尽、用之不竭”，无须亦无法纳入法律的调整范围。
所有权作为一项基本的法律制度，激发了个人的创造力和进取心，创造了极大的社会财富。在所有权的内容中，处分权能因决定财产的归属，成为所有权的核心权能。对林木享有所有权，最主要的核心便是所有权人能够行使对林木的处分权能。林木可以被用来加工家具、制造纸浆等，具有较高的经济价值，这些价值主要通过采伐林木——林木所有人行使处分权能实现的。由于林木的生态价值与其他非经济价值“无法纳入法律的调整范围”，导致林木所有人在行使处分权能时，无须考虑这些价值。但是采伐林木后，林木的固碳释氧、防风固沙、杀死病菌等生态价值与其他非经济价值也随之消亡，进而导致环境恶化并危及公认的公共利益——人类生存环境的安全。在所有的公共利益中，“人类生存环境的安全”由于具有主体的广泛性、内容的相对确定性等特征而居于首要位置。由于现行法律没有对林木的生态价值与其他非经济价值予以明确承认并规定其交易、利用规则，林木所有权人行使处分权能时，不可避免地会对公共利益——人类生存环境的安全造成损害。
（3）基于“公共利益”对行使林木所有权限制正当性分析
“正当性”来源于英文“legitim acy”，德国社会学家马克斯·韦伯首先对它作出了集中、系统阐述。他指出，“价值合乎理性的适用的最纯粹的类型，是用自然法来表述的。今天最为流行的合法形式是对合法的信仰：对形式上具体地并采用通常形式产生的章程的服从”[41]。具体而言，“正当性是在经验和理性两个维度上寻求最高的‘合法性’。就经验层面，正当性表现为得到社会的普遍认同和尊重；就理性层面，正当性是经过道德哲学论证而取得的合理性。这两方面共同构成了正当性概念的结构：第一，在理性层面，正当性要求一种客观要素：符合某种规范或客观标准，这可以说是西方古代自然法的核心诉求；第二，在经验层面，正当性要求一种主观要素：公众主观意志的表达（服从意愿的表达），这是西方近代社会契约论充分表达了的正当性观念”[42]。
在理性层面上，对林木所有权进行限制源于人类生存环境的安全——这一公共利益的追求。生活在社会中的每一个人都有安全的需要。美国社会心理学家亚伯拉罕·马斯洛（Abraham Maslow）认为，在生理需求得到充分满足之后，就会出现安全需求[43]。安全本身是一种不受威胁，没有危险的状态。它是人们追求更高意义上幸福的依据，也是社会存在的基础。人是从自然界演化而来的，不可能离开最基本的生存和生活环境而存在，因此，保障环境安全也是法律追求的重要内容。“如果法律秩序不表现为一种安全的秩序，那么它根本就不能算是法律。”[44]森林生态系统作为陆地生态系统主要部分，碳储量约占全球植被碳储量的86%以上[45]。碳排放是导致气候变化的主要原因，我们不能想象如果森林不存在气候将会是何种局面，而毁林又是导致森林碳排放的主要原因。林木所有权人可以按照自己的意志自由采伐林木，意味着毁林、滥伐将变得并非遥不可及，从而危及人类生存环境的安全。因此，从理性层面上对林木所有权进行一定的限制，符合自然法中对安全、秩序的追求。
在经验层面，对所有权的绝对支配性进行限制已经成为理论上的共识，当然包括对林木的所有权。所有权的绝对支配性以个人利己主义的创造精神和自然法理论为前提，毋庸置疑曾有过巨大的历史贡献，但是它容易造成社会财富的浪费和资源配置的低效率，容易造成个人利益与整体利益的冲突，形成事实上一种不平等关系，对这种绝对性进行限制——所有权的社会化思想逐步形成，并得到法律上的认可。这种思想体现在森林法领域尤为明显，其他法律规定林木所有权制度，涉及的是自然资源经济功能的实现。但是林木所有权人实现其所有权的行为却会触及生态功能与其他非经济功能，而这些功能不能为林木所有人独立拥有，也不能为其他任何人独占，这是一种典型的社会公共利益。林木所有人采伐林木的行为将带来生态功能与其他非经济功能的降低，因此必须为了社会公共利益对林木所有人的所有权进行限制。《森林法》第32条规定，采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外；第33条规定，审核发放采伐许可证的部门，不得超过批准的年采伐限额发放采伐许可证。这些条款的规定，都是基于公共利益对林木所有权人行使所有权的限制。
2.森林碳汇权
（1）森林碳汇：具有物权法上的“物”的特征
物权法上的物权作为一种支配权，必须以特定的物作为其支配的客体。成为物权法上的“物”，应当具备可支配性、特定性和独立性的特征。相当多的资源性物除了具有经济价值之外，还具有生态价值与其他非经济价值。它的“经济价值”以物权法上的“物”为载体之外，但是“生态价值与其他非经济价值”虽以“物”为载体，但是无法控制、无法特定和不能进行有效区分，从而不能成为物权法上的“物”。但是，随着科学技术的进步与人类的发展，“森林碳汇”具备物权法上“物”的特征：
①森林碳汇具有可控制性。森林碳汇存在于人体之外，其寄存体包括林木、林地和其他植被之中，以一定的长、宽、高三维空间存在，并位置固定，保持性质相对恒定，具有稀缺性并具有价值。
②森林碳汇具有特定性。森林碳汇具有单独的特征，不同的林木、林地所固碳的数量并不一样，具有唯一性，不能以其他物所替代。
③森林碳汇具有独立性。从物理上来说，不同的林木、林地，其碳汇数量也不一样，不但可以从固碳数量上区分，还可以从树种、面积等方面进行区分，并能为主体所控制。
森林的这种“固碳”的生态价值从“森林的自然属性”→“具有价值性、稀缺性物”→“具有物权法上的物的特征”，一步一步向人们设计的法律制度靠近。
（2）森林碳汇权的主体、客体与内容
①主体 森林碳汇目前仍是新生事物，以其为基础形成的权利体系目前主要存在于国际交易之间。根据《京都议定书》等国际公约，交易主体可以分为三类：第一，配置型市场的交易主体。配置型交易是指交易主体之间对由于总量控制与交易或者限额与交易机制而产生的减排单位的交易。它主要产生于《京都议定书》规定的有减排义务的国家之间进行的超额减排量的交易，并通常是现货交易。第二，项目型交易是指基于减排项目所产生的减排单位的交易，通常是以期货买卖。清洁发展机制（CDM）和联合履约机制（JI）是典型的代表。项目型市场交易主体则是开展清洁发展机制项目的发展中国家和《京都议定书》附件一的发达国家缔约方。第三，自愿型交易主体是指不承担约束性减排任务而自愿通过参与交易的方式进行减排。这类主体具有自愿性、开放性和自治性等特点。自愿型交易主体主要分为五类：一是有减排任务的企业买家，如大型能源、电力企业等；二是有政府参与的采购基金和托管基金；三是商业化运作的碳基金；四是银行类买家；五是其他类买家，包括个人、基金会等以缓和全球气候变暖为目的的非营利组织。
②客体 森林碳汇权的客体是“环境容量”，原因如下：第一，“环境容量”是属于森林碳汇交易主体追求的“有用之物”。全球气候变化使得人们寻找遏制这种威胁人类生存环境安全的方法，发现森林固碳的方式最为经济且有效。借助森林固碳的属性，通过设计法律制度，可以减少人类社会整体向大气排放二氧化碳等气体的数量，获得较大的环境容量，从而赢得更多的发展权。第二，“环境容量”是可以被控制支配的“为我之物”。环境容量是“在一定的时间内人类生存和自然生态不致受害的前提下，某一环境所能容纳的污染物的最大负荷量”[46]。随着科学技术的进步，环境容量可以根据计算方法被支配控制并非遥不可及。“森林碳汇”的固碳量也有生物量法、蓄积量法、涡旋相关法、模型模拟法等多种方法。通过这些计算方法，掌握森林碳汇固碳的数量，以获得更多的环境容量，赢得发展权。第三，“环境容量”是独立于主体的“自在之物”。“环境容量”建立在科学认识之上、独立于人体之外，不以人的主观意识而独立存在。
③内容 森林碳汇在交易上属于“其余法律未列举名称的无名合同”，交易主体享有的权利可以由交易者双方约定，具体规则可以参照买卖合同的有关规定。
3.森林景观权
森林景观权是自然人对森林景观享有的参观、欣赏的权利。森林提供的生态价值（如固碳释氧、消灭细菌、净化环境等）和其他非经济价值（如消遣价值、审美价值）不仅得到环境伦理的重视，而且正日益受到大众的推崇并逐步被纳入法律调整范围内。
（1）森林景观客体化的困境
①森林景观的“无体性”。传统物权法规范的主要是因“有体物”上权利的设定移转而发生的法律关系。有体物是相对于无体物而言的，它是指具有一定的物质形态，能够为人们感觉到的物，换句话说是有形的、可触觉的并可支配的[47]。生态价值与其他非经济价值的存在方式大多是气态（或者给人以某种体会），只有借助一定的仪器设备，才能进行有效的观察。这种“无体性”造成的直接后果就是被人们所忽视。即使借助仪器设备能够感知它的存在，更是由于它的不易保存性（例如，植物通过光合作用释放的氧气，直接进入大气中；“防风固沙”也仅是在一定的地域范围内存在），这些特性使得很难找到一定的载体来表现森林的“生态价值与其他非经济价值”，在通往“客体”的道路上步履艰难。
②森林景观的“无法计量性”。森林景观主要通过森林的生态价值及非经济价值进行体现。从词义上来讲，“价值”是指体现在商品里的社会必要劳动。价值量的大小取决于生产这一商品所需要的社会必要劳动时间的多少。不经过人类劳动加工的东西，如空气，即使对人们有使用价值，也不具有价值；森林的“防风固沙”“水土保持”“涵养水源”等，以及“消遣”“审美”“宗教”和“塑造性格”等，大多数并不必然包含人们的“社会必要劳动”，而是属于森林自身所固有的属性，是森林维持自我生存的一种必要方式；或者是借助森林的色彩、形态、声音，通过人的视觉、听觉甚至嗅觉器官给人的一种感受：或喜或悲、或哭或笑、或苦或乐等，无法通过“社会必要劳动时间”的长短来决定其“价值”的大小。我们常说“生态价值与其他非经济价值”或者“感受”“感情”是“无价的”，其中之一就是因为它们没有包含“社会必要劳动时间”，无法进行计量。“无法计量”最直接的后果就是造成它的不可分割性，“不可分割性”便意味着既不能进行事实上的处分，也不能进行法律拟制上的处分，从而无法满足构成客体的要件之一——具有独立性。
③森林景观的“不易支配性”。成为权利客体的要件之一是可控制性、可支配性。只有客体“可控制”“可支配”，才能“为我所用”，或者通过一定的交易方式“为他人所用”，并产生一定的利益。在现有的技术条件下，森林的大部分生态价值与其他非经济价值非人力之所及，无法对“防风固沙”“水土保持”“涵养水源”等进行掌握，使原本属于森林自身的属性按照人的意志自由活动；“消遣”“审美”“宗教”和“塑造性格”等更是与人的性格有直接的关系，与人的感情密不可分，进行控制和引导无疑是天方夜谭。无法进行“支配”“控制”，便意味着该“客体”的使用价值不能（至少不能充分）得到体现。
（2）森林景观客体化的出路
除了部分生态价值通过“物化”，成为权利客体并以此为路径进入法律制度的构建之外，相当多的生态价值与其他非经济价值虽然需要保护，但囿于法律理念、制度设计的局限，仍然游离于法律保护之外。如何借助法律手段保护这些对人类来说不可或缺的价值，可以通过以下两种方式实现对森林景观的法律保护。
①内在价值的法律化：人对森林应当尊重、保护森林。如上所述，森林具有诸多的“价值”，这些“价值”是“专门为人类提供的”，还是“其本身所具有的”“内在的”？环境伦理学学者认为，包括森林在内的自然生态系统不但具有之于人类的“工具性价值”，还具有之于自己的“内在价值”。它的“内在价值”是客观的，不以人的主观评价而独立存在，不能还原为人的主观偏好。同样具有内在价值而作为主体的人，负有维护和促进具有内在价值的生态系统的完整和稳定的义务。“人们应当保护价值——生命、创造性、生物共同体——不管它们出现在什么地方”[48]。
②环境人格利益：森林的生态价值与其他非经济价值从环境伦理到法律的载体。民事人格权制度建立的基本路径是“人格——人格利益——人格权”，从而将人作为主体存在必备的要素和条件——人格利益作为权利的标的，用法律机制予以保护[49]。它是一种发展性、开放性的权利。现有的法律制度机制只是对人在社会中的主体性特征、资格作了规定，忽视了人与自然之间关系中的对主体特征、资格的概括与诠释。森林本身提供的生态价值与其他非经济价值，为人类提供了安全、健康和可以生活的环境，即在适宜的自然环境中生活构成了人之所以为人的特征、资格，是“人格”的应有之义。在此意义上来说，森林景观权是维护环境人格利益完整的必要内容。