四、对中国传统诉讼艺术的探索[39]

从笔者所掌握的资料来看，国内学者中最早论及中国传统诉讼艺术的，当首推贺卫方的《中国古代司法判决的风格与精神——以宋代判决为基本依据兼与英国比较》一文和梁治平的《法意与人情》一书中的一些篇章。贺文中通过对中国古代（尤其是宋代）司法判决的研究及与英国司法制度和精神的一些比照，证明中国古代的法官并不是刻板地适用法律，他们宁愿使判决合乎情理。作者认为，中国古代司法判决反映了法官们向后看的价值取向，体现了他们作为父母官的角色意识。同时，无视逻辑规则而只追求符合儒家伦理准则也是其特色之一。作者还对中国古代司法判决本身的语言学特征及其对法律原则的影响作了一些分析。[40]在《法意与人情》这本小册子中，“文人判”“妙判（一）”“妙判（二）”“释讼”“诗可以为治”“五声听狱”“清官断狱”“法意与人情”“经与权”“法律中的逻辑”“刀笔吏”“讼师”“再说讼师”等篇什，都或多或少、直接间接地关涉中国古代诉讼艺术。[41]遗憾的是他们都只是以例说事，点到即止，未能充分展开学理分析。

20世纪90年代中期以后，总结和探讨中国古代诉讼艺术的论著逐渐增多。陈景良的《试论宋代士大夫司法活动中的德性原则与审判艺术》，是正面论及诉讼艺术的少数佳作之一。文中认为，两宋士大夫承儒家卫道弘毅之精神，挟道自重，学贵创新，在司法实践中融人文精神于德性原则与审判艺术之中，胸中流淌的是一种忧国忧民的悲愤意识和保护孤幼的悯人思想。文中所说的审判艺术，不单纯指自西周以来盛行于中国古代司法实践中的、以察言观色为旨趣的“五听”审理方式，而是指在注意当事人心理活动的基础上，既要查明事实，依法判决，这是司法的前提，又要参酌案件的实际情况，以诗歌、故事、比喻入判，启发当事人的内心自觉性，从而达到天理、国法、人情互为圆融的“和谐”境界，塑造中国文化浸润下特有的理想人格。[42]在《试论宋代士大夫的法律观念》一文中，陈景良提出，宋代士大夫特别是那些科举及第后被授予官职，在各级权力机关中从事政务司法活动的知识分子，著名者如欧阳修、范仲淹、王安石、苏轼、刘克庄、胡颖等人，他们通经术，善文章，熟谙政务，是一种复合型的人才。他们的法律观念可以概括为工吏事晓法律、批判实用和重视权利诉讼三大方面。[43]南宋书判是以当时司法裁判为主要内容的重要法律史文献，反映了法律制度在社会中的操作状况和执法者的法律观念。王志强的《南宋司法裁判中的价值取向——南宋书判初探》一文虽然不是从诉讼艺术的角度着笔，但文章结合社会历史背景，运用综合统计和个案分析法，研究书判中各种裁判理由的性质、地位和相互关系，分析书判以情理为中心的价值取向，再从哲学基础、思维模式、历史渊源和现实条件诸方面论述其成因，并全面评价其作用和影响，对于认识南宋书判艺术有着间接的重要价值。[44]徐忠明的《中国传统法律文化视野中的清官司法》一文，着眼点也不是诉讼艺术，但文中第四部分“严格执法还是自由裁量”中对古代司法中“经”与“权”的论述，却直接关涉到诉讼艺术。[45]

早在西周奴隶制时代，我国古代就已形成了“五辞听讼”的制度。《周礼·秋官·司寇》：“以五声听狱讼，求民情：一曰辞听（观其出言，不直则烦）；二曰色听（观其颜色，不直则赧然）；三曰气听（观其气息，不直则喘）；四曰耳听（观其听聆，不直则惑）；五曰目听（观其眸子，不直则眊然）。”[46]五听是中国古代听讼的基本方法，也是今天所能知晓的中国传统诉讼艺术的最早表现形式。基于五听，产生了一系列听讼判例。汪世荣的《中国古代特定类型判例研究——听讼判例》一文，以大量案例，对察色判断、闻声判断、言辞判断、情理判断和事理判断等“五辞听讼”艺术作了较为简赅的论述。[47]孙笑侠在《中国传统法官的实质性思维》一文中认为，中国传统法官的思维是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维，具体表现为传统法官在法律与情理关系上往往倾向于情理；在法律目的与法律字义面前倾向于目的；在思维方面“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准；思维时注重实体，轻视程序。文章从中国传统法官具有实质性思维倾向、中国传统法官实质性思维倾向形成的原因（文化、语言和组织）、中国传统法官实质性思维的现代性问题、中国传统法官实质性思维对现代中国法治的危害和关于中国法的“形式化”问题五个方面，对中国传统法官实质性思维的成因、利弊得失及其在现代的延续和取向作了较为深入的剖析。尽管作者在立足于今天的价值选择上持否定态度，但也肯定了由实质性思维演化出一种司法审判的艺术化倾向。[48]有的论者则从比较法的角度提出，传统中国的衡平司法与审判是在与英国衡平法在不同的方向上设想和构筑秩序，并将其发展到极为成熟和高度精致程度上的产物，是另一种同样具有自身内在价值的人类文明的体现。[49]文章虽无艺术二字，但衡平本身即是一种艺术。

胡旭晟教授的《试论中国传统诉讼文化之特质》一文，提出与西方传统诉讼文化和中国现代诉讼文化相比，中国传统诉讼文化具有以下主要特质：（1）诉讼的道德化，（2）司法的行政化与诉讼的非专门化和非职业化，（3）诉讼的人情化与艺术化，（4）诉讼的低程序化，（5）司法的个别化和非逻辑化。这五个特质，可以说或多或少均与诉讼艺术有关，尤其是诉讼的人情化与艺术化及司法的个别化和非逻辑化，直接与诉讼艺术相关，文中所论也颇为精到。[50]

司法技艺和司法策略是诉讼艺术中最常见而又显隐有别的部分。李交发教授《中国传统的审判方式与技巧》的第二部分，将中国传统审判技巧归纳为神判术、刑讯术、“五声”审判术、“情”审术四大类，并结合有关案例作了较为深入的论述。[51]王立民的《中国古代用刑的三大策略》对中国古代统治者利用刑法打击各种犯罪的三大用刑策略（即世轻世重、刑礼结合和慎刑等）作了较为深入的论述。[52]在胡平仁看来，中国古代司法官员的听讼断狱常常表现出高度的艺术性。这具体表现为调解息讼的策略机制、情理断案的弹“情”艺术、以柔克刚的生活智慧、声东击西的堂讯游击、用谲识伪的智力博弈、察疑得实的求证逻辑、见微知著的法理悟性、顺水推舟的解纷妙计。[53]徐忠明、杜金合著的《案件的政治学：大司寇薛允升的司法技艺》，则解读了晚清著名律学家和资深司法官薛允升的司法技艺和政治智慧。在江宁三牌楼案中，薛允升采取“自我封闭”和“排除合理怀疑”的司法策略，不仅营造了相对独立的司法场域，排除外部可能存在的干扰，而且法律论证严谨有据。在太监李苌材案中，面对光绪和慈禧的指责，薛允升不仅展现了道德勇气与担当精神，其论证也充满政治智慧。[54]张本顺、陈景良两位作者，也认为宋代法官们在涉及居丧嫁娶、奁产性质、不孝子免惩、田宅交易、户绝立嗣继产、遗嘱继承等亲属间财产诉讼中，能够根据具体个案事实，在综合考量法意法理、民意民情、风俗习惯、血缘伦理的基础上，以“利益衡平”的司法艺术与精神，追求个案的实质正义和判决的社会良性效果，解决法律僵化滞后与社会变动不居之间的张力，较为彻底妥当地化解亲属间财产纷争，维护血缘伦理亲情与家庭和谐。宋代法官“利益衡平”的司法艺术品质，是其实践理性与经验智慧的结晶，体现的是宋代法官在权变精神涵养下的价值判断和能动创造性，对当代民事财产纠纷的化解，能够提供可资借鉴的历史本土法律文化资源。[55]

我国古代的许多判词往往既是法律文本，又是精美的文学文本。而这通常离不开各种修辞手法的运用。陈静的《论古代判词的现实价值》一文，便以清代于成龙（1617—1684）之《婚姻不遂之妙判》为切入点，总结古代判词语言文化之特色，探讨其现实适用性。[56]而刘兵提出，中国古代司法判决中的修辞不是法官故意炫耀的文学技巧，而是作出令人信服的论证和寻求合理性判决的方法。以修辞作为司法判决的说理方法是法官的理性选择，修辞方法在实现司法功能时并未让法律陷入不确定性之中。法律修辞是法律人在充满价值冲突的具体案件中作出合理法律判断的重要法律方法，在价值多元的现代社会，蕴含着人文主义的修辞方法应当被重新记起。[57]胡平仁等人则在论述中国古代判词的艺术形态（从语体上可分为语判和书判，从语言形式和风格上可分为骈判、散判和花判，从使用主体上可分为批词和判词、审语和判语）的基础上，较为深入地分析了中国古代判词的表达力和艺术魅力，其劝导和说服策略体现在以礼法和经义为据、引用典故或史实说理、从社会正义和生存伦理角度说理以及基于具体案情析理4个方面；而其修辞艺术主要表现为修辞格的运用、判词诗化、言辞和事实的润饰与剪裁等。[58]任海涛也认为，修辞术的产生与司法活动紧密相关，修辞方法使用的领域、目标、言说背景与司法判决具有相通性，故中国古代判词中大量运用修辞有其必然性。立足于当时历史背景，古代判决运用修辞具有合理性，从表层看来有利于强化司法权威、促进听众理解、加大论证力度、实现合理判决；从深层看来有利于实现司法权威正当化、降低说服成本、促进社会和谐、形成“法官共同体”认同。对古代判词的修辞方法应批判地继承，借鉴其精华以提高现代判决书修辞水平，更好地促进现代司法文明进步。[59]

与上述诸文侧重于古代司法官的审判艺术不同，徐忠明的《小事闹大与大事化小》、邓建鹏的《讼师秘本与清代诉状的风格——以“黄岩诉讼档案”为考察中心》、胡平仁的《中国古代诉讼当事人的主体地位与诉权》和《中国古代诉权运作艺术》等文，则侧重于当事人的诉讼策略和诉状措辞艺术。徐文以乾隆三十一年（1766）山东邹县尼山一起有关祭田、学田纠纷民事调解案件的法庭笔录为分析对象，仔细解读了其中蕴含的、被中外法律史学者广泛争论的若干清代司法实践问题：一是帝国官僚的诉讼态度与小民百姓的诉讼策略；二是帝国衙门的纠纷解决手段；三是解决纠纷（裁判）的依据；四是清代法律的表达与实践。徐文从清理一个案件事实（“尼山祭田纠纷”）的三种讲法（原告、被告的陈述和法官重构的事实）入手，敏锐地把握并深入地论述了“小事闹大”这一小民百姓的诉讼策略和“大事化小”过程中帝国官僚的司法技艺，并认为中华帝国的官方意识形态、国家法律的价值取向、帝国官僚对于诉讼的基本态度、社会结构与社会心理、原被两造的力量对比或者纠纷（案件）本身的社会构造等，都是人们在选择诉讼策略时必须考虑的重要因素。如当平民百姓与权豪势要发生争讼时，小民百姓之所以要把纠纷提交衙门，就是想要借公共权力来制约那些势要人物，谋求力量上的平衡。从这个意义上说，诉讼本身就是一种争斗的策略。[60]邓文认为，清代社会流传的各种讼师秘本，指导人们以极其夸张的程度、用四字珠语形式高度概括起诉案由，这些极富视觉刺激的词汇夸大“细故”纠纷的严重性。讼师秘本的此种特点在清代后期以民事案件为主的黄岩诉状中得到充分体现。作为当时指导人们撰写诉状最重要、最直接的“教材”，讼师秘本直接促成了夸张及“耸听”式的清代黄岩诉状的风格，而这同衙门对待词讼的态度有密切关系。[61]胡文认为，中国古代社会是一个“权力本位”的社会，没有明确的权利概念，但并不能由此推论出中国古代法律就不保障权利。就诉讼而言，中国古代诉讼当事人绝非客体，而具有一定的主体地位，并享有多方面的诉权，只是相对于现代人来讲，其主体地位和诉权均不够充分。他们在诉讼实践中挖空心思，从诉前攻防策略、诉权启动艺术，到案情声辩艺术和诉讼推进策略等方面，演绎出一篇篇诉权运作的艺术华章。[62]

进入21世纪以来，有关诉讼艺术方面的学位论文陆续出现。如赵静的《司法判词的表达与实践——以古代判词为中心》，复旦大学汉语言文字学博士论文，2004年4月；鲍永军的《汪辉祖研究》，浙江大学中国古代史博士学位论文，2004年5月；龚汝富的《明清讼学研究》，华东政法学院法律史博士学位论文，2005年4月；潘宇的《明清及民初的讼师与讼学研究》，吉林大学法学博士学位论文，2006年6月；胡平仁的《中国传统诉讼艺术研究》，湘潭大学诉讼法学专业博士学位论文，2008年10月；郑牧民的《中国传统证据文化研究》，湘潭大学诉讼法学专业博士学位论文，2010年10月，等等。这些博士学位论文尽管并不都是法律专业的，有些也不是专门论及诉讼艺术的，但都程度不同地涉及了诉讼艺术。特别是赵静的博士论文，有不少地方对中国古代判词的修辞艺术作了较为深入的研究。而胡平仁的博士学位论文及相关系列论文，更是从先秦到近代对我国的传统诉讼艺术首次进行了系统探讨和全面总结。在硕士学位论文方面，张威的《中国古代判词研究特色与作用浅析》（中国政法大学法律硕士学位论文，2011年），也可视为研究中国古代诉讼艺术某一侧面的文献。

到目前为止，专门而系统地探讨中国传统诉讼艺术的专著尚付阙如。本人的博士学位论文《中国传统诉讼艺术》（2008年）尽管是这方面的第一本系统性著作，但由于种种原因，一直没有出版。书中多少涉及中国古代诉讼艺术的，除了前面提及的梁治平的《法意与人情》和武树臣等人所著的《中国传统法律文化》以外，还有：范忠信、郑定、詹学农的《情理法与中国人》（中国人民大学出版社1992年版），吕伯涛、孟向荣的《中国古代的告状与判案》（商务印书馆1995年版），汪世荣的《中国古代判词研究》和《中国古代判例研究》（中国政法大学出版社1997年版），刘星的《中国法学初步》（广东人民出版社1999年版），徐忠明的《法学与文学之间》（论文集，中国政法大学出版社2000年版）、《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》（中国政法大学出版社2002年版）和《案例、故事与明清时期的司法文化》（法律出版社2006年版）等。值得特别指出的是，胡旭晟教授主编的《新编中国法制史教程》（中南大学出版社2009年版），开辟专章论述“中国古代的法律艺术”（作者为胡平仁），论及法律创制艺术、法律执行艺术、诉权运作艺术、案情侦勘艺术、法庭审理艺术、判词表达艺术。曾宪义担任总主编的大型丛书“中国传统法律文化研究”，其第10卷《狱与讼：中国传统诉讼文化研究》（胡旭晟主编，中国人民大学出版社2012年版），也设有“诉讼艺术”专章，篇幅近10万字（作者为胡平仁）。

此外，胡平仁编著的《中国传统诉讼艺术案例》一书（湘潭大学出版社2009年版），作为作者博士学位论文的副产品，从二十五史、各种类书、笔记、文集、案例汇编等历史文献中，辑录、精选出颇具代表性的诉讼艺术案例473个，分为7辑、19个类别，并附执法艺术案例43个。书有长篇代前言《中国传统诉讼艺术的发展轨迹》，每个类别前均有“简论”，介绍、论析相关诉讼艺术。