二 商事法治建设的现实问题

在承认成绩的同时，我们需要注意到中国商事法治体系和商事法治实践依然存在较多问题，在一定程度上已经滞后于市场经济深化发展的需要。对于这些问题，有必要反思其成因、剖析其影响。

（一）商事立法的体系性和科学性有待进一步提升

改革开放近40年来中国的商事立法体系建构具有以下特征。一是遵循了实用主义的立法策略。改革开放以来，中国对于商事立法并未采取总体规划、整体立法的策略，而是根据实践需要灵活渐进地立法，以解决不断出现的实践问题，具有较为明显的实用主义特征。二是采纳了立法中心主义的逻辑，也即强调立法在商事法制体系中的重要地位，忽视了其他法源形式的重要性，对于商人习惯、司法判例、学说理论等商法法源对商事法治发展的功能重视不够。三是大量借鉴比较法资源，在商事立法过程中主要以异域的立法作为参照对象，并且侧重规范构造层面的借鉴模仿，对于比较法层面的判例立场和学说发展没有给予足够的重视。

上述特征的存在有其合理性，契合了中国从计划经济向市场经济转轨的商法法治发展实践情况，但是这种商事立法模式以及形成的商事法律体系也存在一系列的问题。

一是缺乏体系性。尽管既有商事立法在外在规范形式上较为完备，但是它们之间的内在体系关联并没有得到足够重视。既有的商事法律规范在逻辑上的关联性、体系上的协调性并不完善，有待进一步地调整优化。对于商法规范是否具有独立性、商法体系以什么制度为核心等问题，目前尚难以获得具有共识性的解答方案，这本身就是值得检讨的问题。

二是缺乏实践性。立法中心主义的立法逻辑导致了中国商事法律体系的建构偏重于规范的形成，对于这些规范是否便于解释适用本身并没有给予充分关注。实际上，如果法律规范本身不能得到有效适用，它们就可能沦为“僵尸规范”，不能有效规范调整各类商事交易行为。比如，1996年制定的《企业破产法》仅仅规范全民所有制企业的破产清算事项，对于民营企业的破产则没有加以规范，实践中这部法律几乎未能得到有效适用。同时，当下中国商法体系下的部分法律规范在性质定位、规范构成上并不明确，对于这些规范应当如何解释适用也还没有形成共识，这也导致司法实践中出现了较大的裁判态度分歧，影响了相应法条规范功能的发挥。例如，目前理论界和实务界对于《公司法》第16条规范性质和法律效力的理解依然存在较大差异，实践中很多争议问题多是围绕这一规范的解释而发生。

三是缺乏学术性。由于此前商事立法过程中的实用主义策略和规范中心思维，学术界的学术研究主要服务于立法工作特别是商法规范的形成，而欠缺对商事立法和商法制度本身充分而深入的学术研讨，这就使得商事立法本身的学理基础并没有得到充分阐释，其正当性和合理性也难以得到深入论证。这种学术性品格的欠缺也是导致商事规范解释适用构成中出现争议问题的根本原因。陈甦研究员对“立法中心主义”主导下的法学研究范式进行过批判，他认为此种研究范式的“学术缺陷逐渐显现”，并且“不能适应体系后的法治需求”。

四是缺乏本土性。既有商事立法主要以异域比较法资源作为参照借鉴对象，在立法过程中多以国外立法例作为草拟相关商事法律规范的基础，对于本土性的实践问题和规范资源则梳理得不够充分，也没有很好地理解和回应本土性商事实践的规范需求。这就导致中国商事立法在一定程度上是“复制”异域比较商法，没有充分体现本土意识或中国特色。可以说，商事立法在本土性特征的塑造方面需要进一步加强。

（二）商事法治体系存在结构性缺陷和观念性缺失

从目前中国商事制度体系的构造来看，虽然相对而言已经较为完备，但不能否认的是依然存在较多制度性不足或结构性缺陷。特别是随着互联网和全球化时代的到来，这些问题体现得更为明显。

在公司法领域，既有公司法并未紧紧跟上互联网经济时代的步伐，在资本制度和治理机制方面仍然显得相对较为保守，不承认一股多权等创新制度安排；在公司具体规则的设计上，未能充分考虑公开型公司和闭锁型公司的差异，未能给予有限责任公司更为灵活的制度安排，也没有对公众型股份有限公司提出更为严格的规范要求；虽然针对公司董事、监事、高级管理人员引入了信义义务规则，但是并没有建构合理的商业判断规则，致使信义义务规则不能充分发挥其制度效用。

在证券法领域，传统的证券法只规范股票、债券等传统证券产品，对于私募产品、互联网证券产品、资管计划产品、投资合同等新型证券产品则没有有效地加以规范。对于实践中形式多样、日益复杂的内幕交易行为和操纵市场行为，特别是横跨期货市场和现货市场的跨市场操纵行为尚未全面有效地加以规制。对于收购、重组的规范虽然有一些规定，但这些规范并未经由实践形成具体化、类型化的判断标准，对于实践中出现的诸多争议难题尚无完善的应对策略。在新兴的资产管理领域，尚未根据实践需要制定规范商事信托经营活动的信托业法或信托业条例，对于资产受托管理机构违法违规的行为也没有加以有效规制。因此，必须通过全面深入的制度变革实现对既有证券法的理念转换和功能再造。

事实上，在商事法治的其他领域，同样在制度体系建设方面存在不足，这些不足也影响到了它们的有效实施。同时，特别值得注意的是，商事法治发展水平的差异不是仅仅取决于商事立法，更包括执法、司法以及相应的市场环境、诚信观念等。今日商事法治发展存在的诸多问题不能仅仅归结于商事立法的不够完善，也应深入检讨市场环境、制度框架、伦理观念等方面的不足。在一定程度上可以说，这些要素构成了商事发展环境的结构性缺陷或观念性缺失。

以市场经济发展最需要的市场主体诚信而言，目前中国市场主体的诚信水平有待提升，市场信用约束机制不强，这就导致一些市场主体不断违反诚信要求，导致了一系列问题的产生。特别是在商事法治体系本身存在内在性缺陷的情况下，市场主体更是罔顾诚信义务的要求，肆意从事违法违规行为，破坏市场秩序并侵害其他市场主体的合法权益。在最近几年较为火热的互联网金融领域，在没有完善的立法规制的情况下，一些机构罔顾诚信原则的要求，利用互联网金融模式欺诈投资者，通过非法发行证券形式非法募集资金，严重侵害了投资者的合法权益。在上市公司收购领域，一些机构则利用监管制度的缺漏，增持上市公司股份不按照要求披露信息，或者增持到4.99%而利用市场机制不当牟利，严重违反了诚信原则的要求；一些保险资金管理机构也罔顾保险资金投资的限制性约束要求，利用保险资金在资本市场进行投机性投资，背离了保险资产管理机构应当履行的信义义务要求。

（三）商事监管的制度构成有待优化、监管水平有待提升

自治和监管是现代商法发展的两大主题，没有良好的监管体系，也不可能有真正的商人自治和健康的市场经济。恰如前文所述，中国已经根据社会主义市场经济发展需要确立了现代性商事监管体系，但从过往的监管实践来看，依然存在较多问题，监管制度有待进一步优化，监管水平有待进一步提升。

目前中国商事监管制度在体系结构层面也存在整体性危机，这在中国资本市场监管中体现得较为明显。近年来中国资本市场发展较为迅速，各类新型的金融产品和交易模式不断出现，由于既有监管体制的缺陷，没有对这些市场创新加以有效监管，在这些领域出现了较多问题，甚至在一定程度上形成了系统性风险和结构性危机。具体而言，资本市场监管制度的整体性危机主要体现在以下几个方面。

一是存在多头监管的问题。不同监管机构对同一金融产品或商事交易均进行监管，但监管标准存在较大差异。以中国对资管产品的监管为例，实践中普遍存在的集合资金信托计划、集合资产管理计划本质上相同，但由于分属于银监会和证监会监管，过去几年间两个监管机构制定了完全不同的监管标准。这种监管标准的不一致一方面导致了监管套利现象的发生，另一方面也影响了资产管理行业的健康发展。对于金融领域的监管套利行为，有必要强化宏观审慎监管原则的贯彻，积极运用原则性监管的方式，通过有效贯彻“实质性监管”原则识别套利行为的本质，使其能够有效纳入金融监管体系，实现对套利行为的有效监管和风险防范。

二是存在消极监管的弊端，不能进行有效的回应性监管。限于立法层面的不足和制度规范的缺失，在一些边缘领域或新兴领域监管机构对新出现的问题并不能加以有效的、积极的监管，在很多情况下监管机构往往限于传统的监管权力范围和传统监管方式和思路，导致真正需要解决的问题并未得到及时解决，这种回应性监管能力的缺失就导致了监管能力的滞后。近年来互联网金融领域出现的问题就是显例，在互联网金融快速发展且风险逐渐暴露之时，并没有监管机关积极主动地介入监管，最终导致这一领域问题丛生，给经济发展和社会稳定造成了严重的影响。在此背景下，中国需要尽快将互联网金融纳入法治化监管框架，强化对互联网金融开展机构和具体业务的全面性、动态性监管，切实有效地防范机构性风险和系统性风险的发生，严厉打击互联网金融领域的违法犯罪行为，切实有效地保护互联网金融领域的各类投资者。

三是侧重运用行政化监管手段而非市场化监管手段，侧重事前监管而非事中事后监管。当下监管机构多偏重于运用事前审核、批准、核准等，或者偏重于运用行政处罚和行政强制机制，却不能采用能够真正回应市场经济发展需要的有效事中事后监管手段。在此背景下，监管机构必须更新监管理念，实现宏观审慎监管与微观审慎监管的结合、功能监管和机构监管的结合、事前监管和事中事后监管的结合、动态监管和静态监管的结合，并且根据这些原则理念的要求建构具有适应性的监管制度体系。

具体到实际部门监管，具体监管机构的监管深度和监管广度也存在较为严重的问题，特别是在深化市场经济改革的背景下，更是面临较多问题和挑战。以当下推行的商事登记制度改革为例，在采纳降低注册资本门槛、从实缴资本制改为认缴资本制、从年检制改为年报制等改革措施之后，就需要强化商事主体信用监管，也即需要建立完善的事中事后监管机制，既积极建构商事主体的信用信息披露机制，又着力强化对于违反相应义务主体的法律责任追究。

（四）商事审判理念并未得到充分贯彻

尽管商事审判机制建构已经取得一定成绩，但纵观中国的商事审判实践，依然存在较多的问题。在商事审判理念的贯彻、商事审判机制的建构、商事审判思维的应用等方面依然有较大的完善空间。其中，未能充分理解商事审判思维的独特性对商事审判更是造成了较大的不利影响。

以上市公司的担保为例，这本身应该不是一个争议问题。但是，在法院甚至最高人民法院的审判实践中，却因为商事审判思维的欠缺，经常出现一些争议裁判案例。在这些判例中，法官往往纠结于《公司法》第16条的规范性质，通常认定其为管理性规范而非效力性规范，并认为即使违反这一规范，也不会影响上市公司签订的担保合同的效力。实际上，上市公司签订的保证担保合同是否有效，必须结合《公司法》《合同法》《担保法》《证券法》等法律以及相关法规规章、司法解释进行体系化评价。公司担保是否成立有效，需综合考虑是否满足《公司法》第16条规定的条件、代表人或代理人有无越权、相对人是否履行了形式审查义务、担保人是否为公众公司（上市公司）等要素。

之所以出现上述问题，和中国长期采纳的民商合一立法体例有较大的关系。在民商合一的立法体例之下，民法规则和商法规则的差异、民法思维和商法思维的分野并没有得到充分重视。同时，中国也没有设立专门的商事法院或商事法庭，商事审判的特殊性也没有得到制度性凸显。这就导致部分法官在审理商事案件时往往沿袭民法思维，不能充分尊重商人的自治约定和交易惯例，不会注重交易效率的促进和交易安全的保护，不能有效运用商业判断规则，不会根据商事交易需要“柔性化”作出裁判。